När det gäller markrättigheter anför ILO-utredaren i SOU 1999:25 att mycket talar för att en starkt skyddad besittningsrätt till marken är tillräckligt för att konventionens krav på ägande- och besittningsrätt ska uppfyllas. Detta innebär dock att urfolk utöver nyttjanderätt även bör ha ett skydd för markrättigheterna mot andra som innehar en nyttjanderätt av samma mark samt viss förfoganderätt över sina markrättigheter.241 Utredaren ansåg att detta kunde omfatta de delar av åretruntmarkerna som staten tidigare har ägt. Problemet här ansågs dels vara att gränserna för markområdena är oklara och behöver fastställas.242 Utredaren ansåg också att de markrättigheter som samerna innehade inte nådde upp till vad som anses vara miniminivån för starkt skyddad besittningsrätt i konventionens mening. Detta baserades bland annat på att den svenska renskötselsregleringen endast gav skydd mot åtgärder som innebar en avsevärd olägenhet för renskötsel och att samerna inte hade någon inflytanderätt innan åtgärder i renskötselområden vidtas. Eftersom samerna då måste väcka talan i domstol för vad som upplevs som en avsevärd olägenhet ansågs renskötselrätten i denna del ha ett betydligt lägre skydd än andra bruksrätter i svensk rättsordning och för att uppfylla konventionens krav ansågs renskötselrätten behöva stärkas.243 Renskötselrätten ansågs också behöva stärkas i förhållande till vinterbetesmarkerna.244
Vad gäller nyttjanderätten av mark ansåg ILO-utredaren att detta främst rör vinterbetesmarker och att det i dessa områden finns motstående intressen eftersom andra nyttjar marken för bland annat skogs- och jordbruk. Gränserna för vinterbetesmarken var omtvistade och även dessa ansågs behöva fastställas innan Sverige kunde uppfylla konventionens minimikrav för att erkänna samernas rätt att nyttja denna mark.245 Vinterbetesmarkerna är väsentliga för rennäringen eftersom de avgör mängden renar
241 SOU 1999:23, s. 125. Utredaren drar denna slutsats baserat på bl.a. ILO:s expertkommittés uttalanden och den norska tolkningen av denna rättighet.
242 A.bet. s. 15.
243 A.bet. s. 151 f. och s. 159. 244 A.bet. s. 158.
54
som renskötaren kan hålla. Även mot bakgrund av detta ansåg utredaren att renskötsel-rätten måste stärkas.246
Att ILO-utredaren ansåg att gränserna för det geografiska område som markrättigheter hänför sig till behövde fastställas ledde till att en gränsdragningskommission tillsattes år 2002.247 Utredningen utmynnade i betänkandet
Samernas sedvanemarker 2006.248 I betänkandet delades renskötselområdet upp i fyra kategorier baserat på i vilken uträckning renbetesrätten kunde bevisas på marken.249 I betänkandet konstateras också att den oklara lagstiftningen ger upphov till mängd konflikter och kostnadskrävande utredningar i domstolsprocesser och att staten därför borde stå för utredningskostnader i mål som rör samers markrättigheter.250 Vidare föreslogs även att ett utrednings- och medlingsinstitut skulle upprättas att lösa konflikter mellan sakägarna.251 Utrednings slutsatser saknar dock rättskraft och betänkandet innehöll inget förslag på lagtext. Lagstiftarens inställning till frågan om gränsdragning är således fortfarande oklar.
Att ILO-utredaren ansåg att renskötselrätten behövde stärkas så att samernas bruksrätt inte är lägre skyddad i den svenska regleringen ledde till betänkandet En ny
rennäringspolitik år 2001.252 Betänkandet innehöll inga förslag på att kraven uppställda i ILO 169 skulle genomföras och inte heller att direkta regler för att stärka skyddet för renskötselrätten skulle införas. Kommittén betonade istället att dess förslag syftade till ömsesidig hänsyn och utökat samråd mellan samebyar och andra markanvändare.253
Vidare ansåg ILO-utredaren att självförfoganderätten över mark även omfattar vissa jakt- och fiskerättigheter och upplåtelserätten av dem. Samernas jakt- och fiske-rättigheter är, till skillnad från andras, begränsade genom att samebyarna inte får upplåta rättigheterna. Enligt utredaren innebar även denna skillnad att Sverige inte uppfyllde konventionens minimikrav. År 2005 kom betänkandet SOU 2005:17 Vem får jaga och
fiska? Rätt till jakt och fiske i lappmarkerna och på renbetesfjällen som skulle klarlägga
246 A.bet. s. 164 ff. 247 Dir. 2002:7. 248 SOU 2006:14. 249 A.bet. s. 26. 250 A.bet. s. 30. 251 A.bet. s. 30. 252 SOU 2001:101. 253 A.bet. s. 16.
55
grunderna för och omfattningen av dels samebyarnas och dels markägarnas jakt- och fiskerättigheter inom lappmarkerna och på renbetesfjällen.254 Eftersom betänkandets syfte var att utreda förhållandena, presenterades olika författares syn på samernas jakt- och fiskerättigheter och utmynnade inte i några konkreta slutsatser. Betänkandet ledde inte heller till något nytt lagstiftningsarbete på området.
Som tidigare nämnts har frågan om samernas upplåtelserätt av småviltsjakt- och fiskerättigheter behandlats i Girjas-målet.255 I målet fann HD att det var samebyns och inte statens rätt att upplåta rätten till jakt och fiske i samebyns område. Eftersom domen endast rör Girjas samebys upplåtelserätt är situationen för andra samebyar och enskilda samer fortfarande inte klarlagd. Om domen ges ett bredare tillämpningsområde kan det diskuteras om det medför att kravet på självförfoganderätt uppfylls. Domen har gett upphov till att andra samebyar har stämt staten i samma fråga men eftersom Girjas sameby hade en väl dokumenterad historisk sedvana är det oklart om andra samebyar kommer vinna samma framgång. Enskilda samer som inte är medlemmar i en sameby kan inte antas inneha samma rättigheter, vilket betyder att de inte har ett likvärdigt skydd för sina rättigheter. Eftersom domens tillämpningsområde kan anses vara begränsat är lagstiftning på området att föredra för att garantera alla samer ett skydd för sin självförfoganderätt och uppfylla kraven i ILO 169.
ILO-utredaren ansåg inte att konstruktionen med samebyar skulle innebära att Sverige strider mot konventionen eftersom de anslutande staterna enligt ILO 169 artikel 1 närmare kan definiera vilken grupp av individer som ska omfattas av bestämmelserna i konventionen.256 Utredaren uppmärksammar att markrättigheterna i praktiken innebär en begränsning för de samer som inte är anslutna till en sameby men problematiserar inte det faktum att detta är fallet för majoriteten av samer i Sverige.257 Detta måste anses vara anmärkningsvärt. Det kan ifrågasättas om det verkligen är som ILO-utredningen kommer fram till, att det är tillräckligt att rättigheterna utövas av renskötande samer som företräds av samebyar.258 Sametinget har uttalat att de anser att en ratificering av ILO 169 är viktig bland annat på grund av att markrättigheterna då
254 SOU 2005:17, s. 7.
255 Mål T 853-18. Se avsnitt 3.5.1. 256 SOU 1999:25 s. 114 f.
257 A.bet. s. 114.
56
måste tillerkännas alla samer.259 Ett förslag som har uppkommit i doktrinen är att detta problem eventuellt kunde lösas genom att skilja på renskötselrätten och rätten till jakt och fiske. I en sådan ordning skulle renskötseln vara förbehållen samebyarnas medlemmar medan jakt- och fiskerätten skulle tillkomma alla samer.260
Vidare ansåg ILO-utredaren att samerna inte har någon reell möjlighet till domstolsprövning av sina markanspråk eftersom samebyarna ofta inte har de ekonomiska resurserna som krävs för att driva rättsprocesser. Därför ansåg utredaren att staten bör stå för parternas kostnader i mål som anses vara principiellt viktiga för samernas markrättigheter.261 Vad som ska anses vara principiellt viktiga mål definierades dock inte i utredningen.