Den 13 september 2007 antogs UNDRIP av FN:s generalförsamling.145 Sverige röstade för antagandet med en reservation för att reglerna rörande markrättigheter skulle tolkas på ett sätt som var förenligt med den nationella lagstiftningen.146 Deklarationen är inte juridiskt bindande men enligt preambeln och artikel 43 anger den en miniminivå för hur länderna bör behandla urfolksfrågor. Rättigheterna som uttrycks i konventionen anses vara nödvändiga för att säkerställa urfolks överlevnad, värdighet och välmående.147 UNDRIP syftar i stor del, liksom ILO 169, till att stärka urfolks rätt till mark och sin kultur. Rättigheterna som UNDRIP erkänner för urfolk kan härledas från andra instrument som skyddar mänskliga rättigheter, bland annat de FN-konventioner som
145 A/RES/61/295.
146 UN General Assembly, Sixty-first session, s. 23 ff. 147 UNDRIP artikel 43.
36
kommer diskuteras nedan. Deklarationen tydliggör således hur mänskliga rättigheter ska realiseras särskilt för urfolk.148
UNDRIP medför ett starkt skydd för urfolk och kan i stora delar anses överlappa ILO 169:s innehåll med vissa undantag. UNDRIP lägger likt ILO 169 ett stort fokus på att skydda urfolks rätt till kultur och skyddar därför även urfolks markrättigheter. Om deklarationen kan anses utgöra sedvanerätt har den därför stor betydelse för samers rättigheter i Sverige.
4.2.1 Kan UNDRIP i sin helhet anses utgöra sedvanerätt?
Den allmänna uppfattningen är att vissa normer i deklarationen reflekterar sedvanerättsliga regler.149 Som tidigare nämnt, kan deklarationer återspegla redan existerande sedvanerätt.150 I vilken utsträckning och under vilka omständigheter de kan anses utgöra ett bevis på sedvanerätt är dock en annan fråga.
ICJ har uttalat, när det gäller andra deklarationer, att dessa under vissa omständigheter kan utgöra bevis för att fastställa sedvanerätt eller uppkomsten av en opinio juris.151 För att avgöra om en deklaration kan användas i detta hänseende lag ICJ vikt vid deklarationens innehåll och förhållandena vid antagandet.152 När det gäller opinio juris anför ICJ att det är möjligt att en rad resolutioner kan utgöra bevis på en gradvis utveckling mot att etablera en ny regel men att det är nödvändigt att slå fast om en opinio juris finns gällande det normativa innehållet i deklarationen.153 I detta hänseende undersökte domstolen ordalydelsen i deklarationen samt hur länderna röstade.154
ILC har tydligt uttalat att de inte anser att ett antagande av en deklaration i sig kan skapa sedvanerätt.155 Kommissionen anser dock att staters agerande under antagnings-processen av deklarationer från internationella organisationer kan ses som ett exempel
148 Anaya, International human rights and indigenous peoples, s. 62 f.
149 ILA, Resolution No. 5/2012, Rights of Indigenous Peoples, p. 5 och 10. Se även Davies, To bind or not to bind: The United Nations declaration on the rights of indigenous peoples five years on, s. 19 och s. 40-44.
150 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Coclusion 12.
151 ICJ, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, p. 70. 152 A.st.
153 A.st. 154 A.a. p. 71.
155 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Conclusion 12.1.
37
på statens praxis och bevis på att staten accepterar innehållet som lag.156 ILC menar således att staters agerande kan ge insikt i staters attityder till det normativa innehållet i deklarationen i fråga men att verbala uttryck inte kan utgöra ett direkt bevis på statspraxis och opinio juris.157 ILA å andra sidan, accepterar uttryckligen att verbala uttryck, som att rösta för en deklaration, kan utgöra bevis för både statspraxis och opinio juris.158
Vidare anser ILC kommissionen att en deklaration kan anses utgöra bevis på förekomsten och innehållet i en sedvanerättslig regel.159 ILA anser att det är möjligt att deklarationer som enhälligt eller nästan enhälligt antas och som visar en tydlig avsikt från de stödjande staternas sida att skapa en folkrättslig regel, kan genom antagningen i sig anses innebära att nya sedvanerättsliga regler skapas.160 Om en enhällighet inte kan nås betyder det följaktligen enligt ILA att uppkomsten av en sedvanerättslig regel förhindras.161
143 stater röstade för antagandet av UNDRIP.162 De fyra stater som röstade emot deklarationen har senare har gett sitt stöd för deklarationen.163 Detta faktum talar ändå för att det kan finnas en statlig praxis för innehållet i deklarationen även om handlingar av detta slag måste ses som ett led i ett beteendemönster för att kunna utgöra statlig praxis. Framtagningen av deklarationen har tagit lång tid. Det inleddes 1985 och genomgick flera revisioner efter synpunkter från både stater, experter och
156 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Conclusion 6.2 och 10.
157 A.a. Conclusion 12, Commentary 3. Se även Thirlway, The Sources of International Law, s. 93. 158 ILA, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law,
section 4 och section 31.
159 ILC Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Conclusion 12.2.
160 ILA, Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, Section 32.
161A.st.
162Deklarationen röstades igenom med 143 stater för, 4 emot och 11 stater avstod, se Anaya, International Human Rights and Indigenous Peoples, s. 57.
163 USA: US Department of State, Announcement of U.S. Support for the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. Nya Zeeland: New Zealand Parliament, Ministerial Statements — UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples - Government Support. Australien: UN News, Experts hail Australia’s backing of UN declaration of indigenous peoples’ rights. Kanada: Fortaine, Canada officially adopts UN declaration on rights of Indigenous Peoples.
38
urfolksföreträdare.164 Deklarationen är således ett av de mest grundligt genomarbetade instrumenten från FN. Även detta talar för att det finns en allmän praxis och opinio juris.
ILA har gällande UNDRIP anfört att även om deklarationen i sin helhet ännu inte kan anses utgöra ett uttalande om redan existerande sedvanerätt, innehåller deklarationen några nyckelbestämmelser som överensstämmer med redan befintliga sedvanerättsliga förpliktelser.165 Det finns dock författare som argumenterar för att UNDRIP inte är bindande genom sedvanerätt utan att deklarationen istället ska ses som en källa för inspiration för hur skyddet för urfolks rättigheter.166
Även om man kommer fram till att UNDRIP inte gäller som sedvanerätt, innebär det inte att den saknar betydelse. Vissa författare framhåller att icke-bindande soft law, ibland kan vara att föredra framför till exempel bindande traktat med få ratificerande stater.167
4.2.2 Slutsatser om UNDRIP i sin helhet utgör sedvanerätt
Den allmänna uppfattningen idag är att vissa normer i UNDRIP blir allt mer accepterad som sedvanerätt. Till detta kommer att Sverige röstade för deklarationen vilket enligt vissa kan anses utgöra både allmän praxis och opinio juris. Sverige röstade för konventionen med reservation för att markrättigheterna i deklarationen skulle förstås i enlighet med nationell lagstiftning.168 Sveriges reservation i denna del kan också tolkas som att Sverige inte hade någon invändning till deklarationens innehåll i övrigt. Att Sverige uttryckte en reservation till delen om markrättigheter i deklarationen kan dock inte ses som att Sverige har vidhållit och uttryckt en protest i den uträckning som krävs för att vara en persistent objector om deklarationen utgör sedvanerätt. Sverige bör därför vara bunden av deklarationen i den utsträckning den anses utgöra sedvanerätt, även om det omfattar urfolks markrättigheter.169
164 Barelli, Seeking justice in international law: the significance and implications of the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, s. 47 ff., Se även Anaya, International Human Rights and Indigenous Peoples, s. 62 f.
165ILA, Resolution No. 5/2012, Rights of Indigenous Peoples, Conclusions p. 2.
166 Voyiakis, Reflektions on the UN Deklaration on the Rights of Indigenous People, s. 210. 167 Bantekas & Oette, International, International human rights law and practice, s. 66. 168 U.N. General Assembly, Sixty-first session, s. 23–25.
39