Den institutionella praktik som här behandlas, det vill säga rättslig argumentation i tvistemål i svensk allmän domstol, kan studeras från en stor mängd olika perspektiv. Detta gäller även för det mer avgränsade problemområdet som berör den process-rättsliga terminologin samt språkteoretiska förutsättningar för rättstillämpning. Avhandlingen tangerar också en rad olika frågor inom de övergripande rätts-vetenskapliga disciplinerna rättsteori, processrätt och civilrätt. Det finns utöver detta anledning att komma i kontakt med forskning avseende domsmotivering, argumen-tationsanalys, retorik samt forskning från närliggande områden såsom straffprocess-rätt och straffprocess-rättssociologi, vilka alla kan ge meningsfulla bidrag till den här avhand-lingen. Vidare finns det parallella rättsvetenskapliga diskurser i olika länder och internationellt. Rättsfilosofi, retorik, logik, vetenskapsteori samt litteraturteori är dessutom alla del av idétraditioner med över två årtusenden i bagaget.
En ansats som tar avstamp i ett problemområde, snarare än i en specifik akademisk disciplin, står oundvikligen inför stora utmaningar avseende vilken typ av teoribildning, tidigare forskning med mera, som forskningen bör luta sig mot samt skrivas i relation till.34 Det har därmed inte heller varit möjligt att vända på alla potentiellt relevanta stenar för att undersöka dess relevans i förhållande till det här forskningsprojektet. Avgränsningar har varit nödvändiga. När det gäller forsknings-material vill jag redan nu nämna att jag valt att ta utgångspunkt i ett antal rättsfall, vilka kommer att presenteras närmare i avsnitt 1.3.2.
1.3.1. Avgränsningar
När det här talas om rättslig argumentation är det en, i förhållande till vad som skulle
kunna innefattas i rättslig argumentation, mycket avgränsad praktik som omfattas.
Domstolsmaterial, vilket kretsar kring ’rättstillämpning’ i skriven form, utgör bara en bråkdel av den totala skrivna rättsliga praktiken i domstol vilken i sin tur bara utgör
34 Angående tvärvetenskapliga fördelar och hinder inom rättsvetenskapen se Mattsson, Titti, 'Vetenskap på tvären', i Dahlén, Marianne & Nygren, Rolf (red.), Arbetslinjer och långa linjer: Vänbok
till Mats Kumlien (Uppsala: Iustus, 2016), 273-282, särskilt s. 281-282. Utmaningar som dessa
kännetecknar alla tvärande forskningsansatser, exempelvis den genusrättsvetenskapliga, se Gunnarsson, Åsa & Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap. Lund: Studentlitteratur, 2009 s. 29-31.
en bråkdel av den totala (och inte enbart skrivna) rättsliga praktiken i domstol vilken i sin tur bara utgör en bråkdel av den samhälleliga eller globala rättsliga praktiken.35
Jag har valt att endast plocka fram rättsfallsmaterial från mål vilka genomgått alla tre domstolsinstanser för att på så sätt öka möjligheterna till att i ’samma tvist’ studera alternativa och skiftande argumentationslinjer, det vill säga skiftande rättsliga berättelser. Jag har bedömt att ett mål som hanterats i flera instanser ger bättre förutsättningar för detta på grund av att de totalt sett består av fler partsinlagor och fler domskäl jämfört med en tvist som endast prövats i en eller två instanser. Detta innebär en avgränsning i betydelsen att det endast är en mycket litet del av den totala genomströmningen av tvistemål i svenska domstolar som går hela vägen till Högsta domstolen.
När jag talar om rättslig argumentation i det följande är det alltså oftast den avgränsade skriftliga argumentationen för eller emot en viss utgång i ett civilmål i allmän domstol som avses. Med detta sagt vill jag även framhålla att jag i teoretiskt och metodologiskt hänseende försöker öppna upp diskussionen för vad en sådan argumentation inom en civilprocessuell institutionell miljö i allmän domstol kan innebära även för andra rättsliga sammanhang. Men detta återkommer jag till framöver.
Varför har jag då valt just detta begränsade område för mina studier? Trots att den civilprocessrättsliga miljön i allmän domstol knappast utgör huvudfåran, eller den mest väsentliga rättsliga praktiken i dagens rättssamhälle, har den alltjämt ett stort inflytande över förståelsen av rättstillämpning inom både den svenska, nordiska och internationella rättsteoretiska diskursen. Föreställningar om vad rättstillämpning och rättslig argumentation handlar om tar ofta spjärn mot just civilprocessrättsliga exempel.36 Att placera min studie inom det civilprocessrättsliga fältet underlättar även möjligheten att på ett rättframt sätt relatera till tidigare teoribildning avseende rättstillämpning och rättslig argumentation. Samtidigt riskerar avhandlingen att bidra till en reproduktion av just den civilprocessrättsliga förståelsen av rätts-tillämpning som den naturliga utgångspunkten. Jag har försökt motverka detta genom att tydliggöra att min studie är avgränsad till civilprocess i allmän domstol och att den därmed inte kan tas för given i något annat rättsligt sammanhang.
Jag bör här även påpeka att jag inte gör anspråk på att uttala mig avseende huruvida rättsliga domslut eller rättsliga argumentationslinjer, vilka beskrivs i avhandlingen, är lämpliga, legitima, korrekta och så vidare. Jag har inte genomfört
35 Att studierna avser skriftlig argumentation innebär emellertid inte att de bara avser det som brukar benämnas för context of justification (i motsats till context of discovery). Minna Gräns framhåller att dikotomin mellan dessa två inte är hållbar. Det skrivna och rättfärdigande rationella tillrätta-läggandet är inte frikopplat från de kognitionspsykologiska processer vilka leder fram till rättsliga beslut och vice versa. Jag kan i sammanhanget även påpeka att den här avhandlingen inte berör kognitionspsykologisk forskning om rättsligt beslutsfattande, såsom Gräns forskning, Gräns, Minna (2013b) s. 19.
några rättsutredningar utifrån de frågor som aktualiseras i rättsfallsmaterialet. Jag hanterar därmed heller inte påståenden om rättskällor, såsom exempelvis Högsta domstolens domskäl, som auktoritativa utsagor om rätten. Jag betraktar dem istället vara artikuleringar inom en rättslig diskurs. Inom en sådan diskurs och inom en konkret tillämpande situation kan det visa sig att en rättskälla av ’lägre rang’ har större inflytande, i narratologiskt hänseende, än en rättskälla med större tyngd.37 I vilken utsträckning det förhåller sig på det viset, eller i vilken mån detta är lämpligt eller inte, är dock inte något jag har tagit ställning till inom ramen för det här projektet.38
Eftersom avhandlingen spänner över olika typer av rättsteoretiska, rättsfilo-sofiska och språkteoretiska områden, men även över processrättsliga och civilrättsliga, har jag inte haft ambitionen att lyfta fram all relevant tidigare forskning i ett särskilt avsnitt. Detta skulle helt enkelt vara ett alltför omfattande arbete inom ramarna för det här projektet. Istället har den tidigare forskning som behövts för att underbygga mina studier presenterats löpande i texten.
En viktig del av avhandlingen består i att låta de metodologiska begreppen
rättsliga entymem, överdeterminerade subjekt samt narrativdissonans komma i kontakt med
etablerad civilprocessrättslig terminologi. Det bör då betonas att jag här valt att fokusera studien på den begreppsapparat som kretsar kring begreppet rättsfakta.39
Detta innebär att jag inte ägnat mig åt att undersöka och jämföra alternativa processrättsliga terminologier för att hantera rättstillämpning. Sådana finns emeller-tid i viss utsträckning, men kanske särskilt för det närliggande men enligt min mening överlappande fältet, vilket berör teorier avseende bevisvärdering.40 Detta betyder att den processrättsliga litteratur som förekommer i huvudsak är avgränsad till texter vilka behandlar förståelse av rättstillämpning utifrån begreppet rättsfakta. Jag har därmed inom ramen för den här studien inte gjort några komparationer med utländska rättssystems processrättsliga terminologi i förhållande till rättstillämpning.
Jag vill vidare påpeka att även om avhandlingen i stor utsträckning kretsar kring domskäl har inte någon närmare diskussion förts i förhållande till forskning om domsmotivering.41 Vidare har det rättssociologiska fältet, sammankopplat med begreppet förrättsligande, i stor utsträckning avgränsats bort från den här studien trots att det har många beröringspunkter med den typ av narratologiskt metodologi som här utvecklas. Förrättsligande utgör exempelvis en del av den problembakgrund som jag utgått från. Anledning till att förrättsligande inte getts mer utrymme beror på att
37 Angående rättskällebegreppet och dess betydelse i rättslig argumentation, se kapitel 3.
38 Jag försöker åstadkomma detta med hjälp av begreppet mesoförrättsligande vilket presenteras i avsnitt 7.3.
39 Den civilprocessrättsliga terminologin kommer att behandlas i framförallt avsnitt 4.1, 5.1 och 6.1.
40 Se avsnitt 4.1.1.
41 För en redogörelse av nordisk rättsvetenskap som behandlat dessa frågor se Bladini, Moa (2013)
avhandlingen huvudsakligen fokuserar på metodutveckling. Förrättsligandebegreppet återfinns emellertid i det avslutande avsnittet i avhandlingen (7.3) och utgör enligt min mening ett lämpligt område för fortsatt forskning.
Slutligen bör även noteras att jag inte genomfört en kvantitativ studie av rätts-fallsmaterialet och att de kritiska synpunkter jag framför, avseende rättslig argu-mentation samt etablerade diskurser för rättstillämpning, därför inte kan tas som grund för generella påståenden om de rättsliga praktiker vilka studerats.42 Det framstår emellertid från min synvinkel som mycket relevant att genomföra en mer omfattande studie för att nå generaliserbara resultat.43 Den kritik som trots allt framförs avseende domskälsskrivning och rättslig argumentation i allmänhet kan enligt min mening emellertid sägas vara relaterbar till annan forskning avseende dom-skälsskrivning och rättslig argumentation, i betydelsen att resultatet kan användas som relevant referens och jämförelse i förhållande till annat material inom liknande kunskapsfält. Detta trots att syftet med den här aktuella studien huvudsakligen är att utveckla metodologiska begrepp för att studera rättslig argumentation.
1.3.2. Material
Till grund för de analyser och huvudsakliga exemplifieringar vilka genomförs i avhandlingen ligger sex stycken rättsfall.44 Närmare redogörelser för vart och ett av rättsfallen återkommer jag till löpande allteftersom de dyker upp framöver. Eftersom det rör sig om utpräglat kvalitativa studier görs inga anspråk på att låta materialet vara underlag för generaliserbara resultat. Kraven på att låta materialet vara sammanhängande och representativt, för att kunna åstadkomma just generaliserbara resultat, har på så sätt även lättats. Istället har jag valt ett antal relativt nyligen avgjorda mål som prövats i alla tre instanser och som kännetecknas av skiftande typer av civilrättslig anknytning. Den mest tydliga sammanlänkande nämnaren mellan de olika målen i rättsfallsmaterialet är att de alla på något sätt aktualiserar frågan om parternas jämlikhet i förhållande till varandra, i flera av fallen genom att någon typ
42 Alvesson, Mats & Sköldberg, Kaj, Tolkning och reflektion: Vetenskapsfilosofi och kvalitativ metod. Lund: Studentlitteratur, 2008 s. 52ff.
43 I avsnitt 7.3 presenteras även utgångspunkter för att kunna genomföra en sådan kvantitativ undersökning med god reliabilitet och validitet. Angående validitet, reliabilitet och generaliserbarhet se exempelvis Bergström, Göran & Boréus, Kristina, Textens mening och makt. Lund: Studentlitteratur, 2005 s. 33-35. Jag avser med detta dock inte att sådan forskning skulle leda till resultat som var fri-kopplade från forskarens tolkningar av materialet, se Alvesson, Mats & Sköldberg, Kaj (2008) s. 19-20.
44 I Nytt Juridiskt Arkiv, avd. 1, har de sex målen getts beteckningarna NJA 2005 s. 205 (Villa-reparationsmålet), NJA 2010 s. 467 (Hansamålet), NJA 2011 s. 600 (Tandläkarmålet), NJA 2012 s. 776 (Gymkortsmålet), NJA 2013 s. 524 (Fel i dörr) och NJA 2013 s. 700 (Preskriptionsmålet). Se referenslistan för ytterligare information.
av konsumentskyddslagstiftning diskuteras inom ramen för rättstvisten.45 Mer sammanhållet än så är inte det undersökta materialet. Materialet är emellertid hanterat på ett sådant sätt att relaterbarhet är uppnådd genom att jag tydligt, i avsnitt 4.2, 5.2 och 6.2, berättar hur jag studerar rättsfallsmaterialet.
Jag har gjort bedömningen att rättsfallen utgör ett tillräckligt omfattande mate-rial för att kunna utveckla och testa de metodologiska begreppen. Med tillräckligt avser jag att resultatet inte hade förändrats på ett markant sätt om jag adderat ytterligare material till studien. De sex rättsfallen har erbjudit ett underlag som mer än väl fungerat för att visa hur mina metodologiska begrepp fungerar samt vilken typ av kunskap de ger upphov till. Det kommer bli tydligt i kapitel 4-6 att de metodologiska begreppens kontakt med rättsfallsmaterialet leder till relativt likande typer av analysresultat på ett sätt som ger anledning att anta att undersökningar på ett större material inte skulle ge någon avgörande skillnad avseende mina slutsatser om hur de metodologiska begreppen fungerar.46 Eftersom materialet varit tillräckligt för att utveckla och testa de metodologiska begreppen som omnämnts i frågeställ-ningarna i avsnitt 1.2. kan materialet sägas uppnå validitet i förhållande till avhand-lingens syfte.47
För vart och ett av de undersökta målen har jag hört av mig till de berörda domstolarna och beställt ut all tillgänglig skriftväxling mellan parterna samt alla motiverade avgöranden. För flera av målen rör detta sig om ett relativt omfattande material. Partsinlagor, domstolsprotokoll och domskäl omfattar i flera av målen över hundra sidor. Rättsfallsmaterialet är av respektive domstol sorterat i akter där varje inlaga diarieförs och tilldelas ett aktbilaganummer. Aktbilaga 1 i tingsrätten utgörs i dispositiva tvistemål oftast av en stämningsansökan eller en överlämnandeskrift från Kronofogdemyndigheten och därefter följer aktbilagor av typen förelägganden, kallelser, skriftlig bevisning, protokoll med mera fram till de aktbilagor som skiljer målet från domstolen, vilket kan göras genom dom eller slutligt beslut.48 Samtliga mål som jag här studerat har avslutats med dom i alla tre instanser. Material från hovrätter och Högsta domstolen är upplagt på samma sätt som i tingsrätterna med skillnaden att aktbilaga 1 utgörs av ett överklagande istället för en stämningsansökan.
45 Jag har kommit i kontakt med målen genom sökningar i rättsfallsdatabaser efter de senaste avgörandena med konsumentanknytning.
46 Under forskningsprocessen har jag även beställt hem material från de mål som refereras i NJA
2012 s. 597 och NJA 2014 s. 323. Att dessa mål inte studerats närmare eller presenteras i avhandlingen beror inte på att de passar sämre i förhållande till den här utvecklade metodologin eller att de skulle ge ett mindre intressant resultat. Det handlar helt enkelt om att ytterligare rättsfallsmaterial inte skulle bidra till förståelsen av avhandlingens metodologiska begrepp.
47 Valida i betydelsen att metoden är relevant i förhållande till studiens syfte, se Bergström, Göran & Boréus, Kristina (2005) s. 34. Se även Esaiasson, Peter et al., Metodpraktikan. Stockholm: Nordstedts Juridik, 2012 s. 57ff.
I en dispositiv tvist kommuniceras som huvudregel de handlingar vilka sänds in till domstolen, eller som upprättas av domstolen, till parterna för yttrande. Detta brukar benämnas för skriftväxlingen och denna har till syfte att skapa ett underlag i rättegången för att kunna döma i målet, antingen efter huvudförhandlingen eller efter ett skriftligt förfarande.49 I vissa fall kan dispositiva mål även avslutas efter att det hållits huvudförhandling i förenklad form direkt efter att domstolen hållit muntlig förberedelse i målet.50 I flera av de rättsfallsmaterial jag inhämtat har skrift-växlingen ägt rum under en period av flera år och det är därmed inte ovanligt att parterna under tvisten representeras av olika ombud och att viss upprepning före-kommer i parternas yttranden eller att marginella justeringar görs exempelvis på grund av att ägandeförhållande ändras för parter som utgörs av juridiska personer.
För de flesta av de handlingar som skickas till domstolen eller upprättas av domstolen finns det särskilda formkrav, vilka regleras i rättegångsbalken (RB). Det handlar då både om formalia såsom personuppgifter, adress med mera men även om själva innehållet i handlingarna. Det ska exempelvis finnas noggranna redogörelser för parternas yrkande och inställning samt redogörelser för de omständigheter som ligger till grund för parternas argumentation samt uppgifter om hur dessa ska bevisas.51 För domen finns bland annat riktlinjer om att denna (i dispositiva mål) inte får handla om några andra omständigheter än de parterna fört in i tvisten samt att domstolen beskriver de skäl som ligger till grund för domen.52 De inlagor i rättsfallsmaterialet, vilka är författade av professionella ombud har ett relativt liknande upplägg som inleds med personuppgifter och som därefter, för kärandens del, följs av redogörelser för yrkanden, grunden för talan, utveckling av ’sak-förhållanden’, rättsliga utgångspunkter, bevisuppgifter samt frågor om domstolens behörighet och önskemål om handläggningens utformning.53 För svarandens del följer svaromålet en motsvarande disposition som för käranden, med eventuella egna yrkanden, inställning till kärandens yrkande, grunder för bestridandet samt utveckling av svarandens sätt att se på saken.54 Motsvarande formkrav och upplägg återkommer i överinstanserna.55 De inlagor i rättsfallsmaterialet, vilka är författade av privatpersoner och icke-professionella jurister, uppvisar större variation.56 Exempelvis
49 För en handfast presentation av rättegången i tvistemål se Michelson, Staffan & Lundeberg, Åke,
Att processa i tvistemål (1 uppl.). Stockholm: Jure, 2011.
50 Se RB 42 kap. 20 §.
51 Se RB 33 kap. 1 § och 42 kap. 2 § för stämningsansökan, och 42 kap. 7 § för svaromålet. 52 Se RB 17 kap. 3 och 7 §§.
53 Se Michelson, Staffan & Lundeberg, Åke (2011) s. 21. I Hovrätt och Högsta domstol inleds förfarandet med en överlämnandeskrift som på många sätt motsvarar stämningsansökan.
54 Se Michelson, Staffan & Lundeberg, Åke (2011) s. 43.
55 Reglerna om vad överklaganden ska innehålla finns i RB 50 kap. avseende överklagande till hovrätten och i 56 kap. avseende överklagande till Högsta domstolen.
56 Svaranden i Tandläkarmålet, båda parterna i Gymkortsmålet, svaranden i Hansamålet samt svaranden i Preskriptionsmålet saknade i tingsrätten professionella jurister som ombud.
utgör det tidigare refererade svaromålet i Tandläkarmålet, NJA 2011 s. 600, en ganska betydande avvikelse jämfört med en text författad av ett ombud. I samtliga mål är båda parterna, när tvisten kommit till högsta instans, representerade av professionella ombud.
Efter den inledande fasen med stämning och svaromål är skriftväxlingen i de sex rättsfall jag studerat ganska varierande och tyngdpunkten riktas mot de frågor där parterna uppvisar störst meningsskiljaktigheter. Parterna för, avseende dessa frågor, ganska fria resonemang där de varvar redogörelser av händelseförlopp med redo-görelser för rättsregler samt redoredo-görelser för hur dessa ska kopplas samman med händelserna. Inlagorna från parterna kan variera från en eller två sidor till över tio sidor.
Domskälen i de sex rättsfallsmaterialen, totalt 18 stycken, varierar även de i längd och till viss del även i upplägg beroende på vilken typ av resonemang dom-stolen lägger vikt vid. I vissa domar är parterna i princip helt överens om vilka händelser som ska ligga till grund för prövningen och någon bevisvärdering behöver då inte genomföras av domstolen (exempelvis i Preskriptionsmålet, NJA 2013 s. 700, Gymkortsmålet, NJA 2012 s. 776 och Tandläkarmålet, NJA 2011 s. 600) medan bevisvärdering upptar mer utrymme i andra fall (exempelvis i Fel i dörr-målet, NJA 2013, s. 524, Hansamålet, NJA 2010 s. 467 och i Villareparationsmålet, 2005 s. 205). När målen väl kommit till Högsta domstolen förekommer bevisvärdering i betydligt mindre utsträckning i de sex rättsfallsmaterialen. Domskälen kretsar där i större utsträckning kring olika rättsreglers betydelse. Antingen i förhållande till händelser som är ostridiga mellan parterna eller i förhållande till påståenden om händelser som Högsta domstolen utgår utifrån genom att förlita sig på underinstansernas utredning. Detta kan även sägas om parternas skriftväxling, vilken i högsta instans i större grad fokuserar på argumentation avseende hur de rättsregler parterna uppfattar är relevanta i tvisten ska förstås. Rättsfallsmaterialet kommer att framträda än mer tydligt i avsnitt 4.2, 5.2 och 6.2 vilka alla är rikligt genomsyrade av exemplifieringar från partsinlagor och domskäl från de sex rättsfallen.57 Allt material jag beställt från domstolarnas akter har varit offentligt. Jag har emellertid valt att hantera person-namn på samma sätt som i referat från Nytt Juridiskt Arkiv genom att endast ange initialer för de privatpersoner som förekommer i materialet. Bolagsnamn är ibland förkortade något men inte avidentifierade.58
57 Var i avhandlingen respektive rättsfall analyseras framgår av innehållsförteckningen för kapitel 4-6, avhandlingens Del II.
1.3.3. Avhandlingsdisposition
För att bemöta en forskningsprocess som rört sig i hermeneutiska spiraler har jag disponerat avhandlingstexten på så sätt att kapitlen erbjuder en typ av successiv fördjupning i förhållande till varandra och i förhållande till avhandlingens över-gripande syfte.59 Avhandlingens succesiva fördjupning består i att allteftersom sätta det narratologiska perspektivet i relation till språkteori, rättsteori, diskursteori, rättslig metodologi, processrättslig terminologi och i viss mån även i relation till systemteori och det rättssociologiska begreppet förrättsligande.
Denna succesiva fördjupning inleds i kapitel 2 genom en generell introduktion av narratologisk teori, vilket efterföljs av att narratologin sätts i relation till det rättsvetenskapliga fältet, samt genom att exempel ges på hur rättsvetenskaplig forskning tidigare använt sig av narratologisk teori. Därefter följer en operation-alisering av de narratologiska begreppen för narrativanalys, vilka utgör grunden för