Rättstillämpningens metodologi

Syftet med det här avsnittet är att påvisa hur olika teoretiska angreppssätt för att förstå ’rättstillämpning’ kan påverka de rättstillämpande och rättsvetenskapliga praktikerna. Grundläggande föreställningar om exempelvis rättens enhet (snarare än dess pluralism), om att endast vissa argument är accepterade som rättsliga (snarare än att rätten är öppen för nya värden) eller om att det skulle finns en rättslig metod (snarare än flera) borde rimligtvis ge avtryck i hur etablerade rättsliga diskurser tillrättaläggs i exempelvis Högsta domstolens domskäl.

Som jag redan varit inne på bygger representationsdiskursens föreställning om rättstillämpning på att normer tillämpas på fakta, alternativt att fakta subsumeras under normer. För att värdet av ett kontrasterande perspektiv till representations-diskursen ska kunna lyftas fram behöver vi skapa oss en bild av vilka kunskapsluckor det kontrasterande perspektivet (i det här fallet uttrycksdiskursen) är tänkt att fylla. Det är därmed av vikt med någon typ av epistemologisk och metodologisk översikt över rättstillämpningsteori och en analys avseende på vilket sätt rättslig epistemologi hänger samman med representationsdiskursen. Epistemologi för rättslig norm-tillämpning (rättsnorm-tillämpning), det vill säga teori avseende hur kunskap om rätts-tillämpning kan nås, är emellertid ett oerhört brett ämne. Rättsrätts-tillämpningens epistemologi berör dels sätt att finna, förstå, representera och konstruera rätts-normer, dels sätt att sammankoppla, eller ’tillämpa’, dessa normer på en avgränsad situation, eller fakta, dels sätt att förstå eller ta reda på vad som utgör fakta. Teorier för att bestämma vad som ’är rätt’ utgör, vilket redan nämnts, en av de mest frekventa nodalpunkterna för rättsvetenskaplig ontologi och epistemologi och jag har inte för avsikt att på ett uttömmande sätt beskriva eller kartlägga alla möjliga sätt att närma sig dessa frågor. Det centrala momentet består här i att förstå vilken typ av diskursivt uttryck en viss typ av epistemologi för med sig och på vilket sätt rättsliga narrativ kan komplettera den redan etablerade rättsvetenskapliga metodologin.

För att förstå de diskursiva effekterna, som olika epistemologiska perspektiv bidrar till att producera, kommer jag att i viss mån använda mig av en system-teoretisk terminologi. Systemteorin fungerar här alltså som ett verktyg för att förklara de systemövergripande effekter vissa epistemologiska och metodologiska antaganden om rättstillämpning medför. Inte minst kan systemteori användas för att visa hur epistemologiska svårigheter inte nödvändigtvis utgör ett hot mot representationen av rätten. Detta eftersom representationsdiskursen verkar ha en förmåga att ’läka’ och ’inkorporera’ till synes icke-rättsliga representationer som rättsliga. Men detta åter-kommer jag till.

Det bör redan inledningsvis påpekas att det bland de metodologiska per-spektiv som kommer att presenteras råder viss begreppsmässig förvirring på det epistemologiska området. Begrepp såsom rättstillämpning, subsumtion, rättslig

argumen-tation överlappar på många sätt varandra och på engelska gäller motsvarande för legal argumentation, rule-application, methods for legal arguments med mera.313 Det kan vidare vara oklart huruvida teori och metodologi, som presenteras framöver, avser

rättsvetenskaplig praktik eller ’rättstillämpande’ praktik. När det gäller detta är det nog

ofta så att begreppen har bäring inom båda fälten, alternativt att de medför att någon skiljelinje mellan teori och praktik inte produceras. Det finns emellertid även en mängd teoretiska ansatser vilka framförallt fokuserar på att ringa in rättsliga praktiker som ett system bortom dess tillämpning. Dessa perspektiv handlar alltså inte huvud-sakligen om att förstå den rättstillämpande processen utan istället om att förstå rättssystemet eller rätten som självständigt och avgränsat objekt.314 Indirekt har detta även påverkan för tillämpningen och någon klar gräns mellan teori, som behandlar normtillämpning, och teori, som inte berör normtillämpning, är antagligen inte möjlig att dra.315 Vidare kan det råda oklarheter avseende om de teoretiska och metodologiska utgångspunkterna har normativa eller deskriptiva ambitioner. Föreställningar om rätten som objekt kan emellertid ha stor påverkan på hur rättsliga diskurser etableras och på hur den rättsliga praktiken gestaltas, oavsett om dessa föreställningar gör anspråk på att beskriva hur något är respektive bör vara.316

I det efterföljande har jag huvudsakligen försökt förhålla mig till förståelsen av tillämpningsmomentet och vad den förståelsen får för diskursiva effekter. De polska rättsfilosoferna Jerzy Stelmach och Bartosz Brozek har utvecklat en modell för rättslig (normtillämpande) argumentation med tre huvudkategorier. Jag kommer att utgå från dessa kategorier men delvis byta benämning på dem.317 Det första området för rättslig argumentation handlar om modeller vilka gör anspråk på en metodologisk

autonomi för hur rättslig argumentation genomförs eller bör genomföras. Den här

typen av metodologisk ansats handlar om att genom ett heltäckande ’inomrättsligt’ sätt förstå rättslig argumentation. Det andra huvudområdet har en mer öppen och

313 Stelmach, Jerzy & Brozek, Bartosz, Methods of Legal Reasoning. Dordrecht: Springer, 2006 s. 9. 314 Jag tänker här exempelvis på An Institutional Theory of Law av MacCormick och Weinberger,

Rettsystemer av Eckhoff och Sundby samt Critical Legal Positivism av Turoi. Teubner, Gunther, Law as an autopoietic system. Oxford: Blackwell, 1993, Maccormick, Neil & Weinberger, Ota, An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1988, Dworkin, Ronald (1986), Eckhoff, Torstein & Sundby, Nils Kristian, Rettssystemer: systemteoretisk innføring i rettsfilosofien. Oslo: Tanum-Norli, 1976, Tuori, Kaarlo (2002).

315 Vidare är frågan om normtillämpning även inbegriper bestämning av fakta omdiskuterad, se avsnitt 4.1.1.

316 Jfr Tuori, Kaarlo (2002) s. 283f och Luhmann, Niklas, Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004 s. 58f.

317 Stelmach och Brozek benämner sina kategorier methodological autonomy, methodological heteronomy och the rejection of method, Stelmach, Jerzy & Brozek, Bartosz (2006) s. 1-9. Jfr här även Luhmann som delar in rättsteori i naturrättsliga teorier, rättspositivistiska teorier och rättssociologiska teorier, Luhmann, Niklas (2004) s. 5-6. Luhmans indelning handlar emellertid enbart om teorier med ambitionen att kunna identifiera och konstituera rätten som ett sammanhållet objekt, se s. 58f och introduktionen s. 4.

dynamisk framtoning och lyfter fram hur rättsvetenskapen till viss mån kan förklara den rättsliga argumentationen men att stöd från andra vetenskapliga discipliner såsom matematik, logik, fysik, biologi, lingvistik, hermeneutik, sociologi, ekonomi med mera kan behövas, både för att utvärdera och förstå men också för att skapa nya argument.318 Jag kommer att benämna den här ingången för semi-autonom. Det tredje området förkastar tanken (eller sorterar den som icke-relevant) avseende om det är möjligt att med en säker metodologisk och vetenskaplig ansats beskriva eller förstå rättslig argumentation. Ett sådant, kritiskt, perspektiv kan sägas vara det jag delvis intar när jag, för att förstå den rättsliga argumentationen, med grund i ontologiska utgångspunkter, lämnar begreppet rättstillämpning till förmån för begreppet rättsliga narrativ. Jag har i det efterkommande valt att benämna de tre huvudspåren för

autonom metodologi om rättslig argumentation, semi-autonom metodologi om rättslig argumentation samt kritisk metodologi om rättslig argumentation.319 Klassificeringar av det här slaget riskerar givetvis att, i mer eller mindre stor utsträckning, låsa in rättsteoretiska perspektiv inom ramar vilka kan betraktas som missvisande eller godtyckliga.320 Det är således viktigt att ha i åtanke att syftet med mina tre kategorier är att påvisa de metodologiska perspektivens diskursiva påverkan för rätts-tillämpningsbegreppet. I andra hänseenden är det möjligt att göra kategoriseringar där teorier, vilka här hamnar i olika kategorier, skulle förenas och vice versa.321

318 Stelmach, Jerzy & Brozek, Bartosz (2006) s. 2.

319 Angående det till semi-autonomi närliggande begreppet partiell autonomi se Gustafsson, Håkan,

Rättens polyvalens: en rättsvetenskaplig studie av sociala rättigheter och rättssäkerhet. Lund: Sociologiska

institutionen LU, 2002 s. 81ff. 320 Jfr Samuelsson, Joel (2008) s. 131ff.

321 Exempelvis görs ibland uppdelningen mellan normativa teoritraditioner för rättsligt

beslutsfattande, vilka betonar sättet som rättslig argumentation legitimeras på, och teoritraditioner som betonar hela den process vilken ligger bakom beslutsfattandet, det vill säga även processer som inte nödvändigtvis bör vara en del av beslutsfattandet, se Gräns, Minna (2013b) s. 19. Ibland uttrycks detta som context of justification respektive context of discovery. Gräns, men även Zahle, har emellertid sett bortom dikotomin mellan legitimering och beslutsprocess, Gräns, Minna (2013b) s. 19 och Zahle, Henrik (2005). Se även Johanna Niemi-Kiesiläinen et. al. som kategoriserar och diskuterar olika typer av språkteoretiska ingångar till rättsligt metodologi, bland annat med hjälp av uttrycken ’realistiska’ och ’anti-realistiska’ ansatser, Niemi-Kiesiläinen, Johanna, Honkatukia, Päivi & Ruuskanen, Minna (2007) s. 9-10. För ytterligare exempel på kategoriseringar av rättslig metodologi se Posners ’nine theories of judicial behaviour’, Posner, Richard A., How Judges Think. Cambridge: Harvard University Press, 2010 s. 19ff. Se även Fullers humoristiska redogörelse för olika typer av rättsliga ideal i det hypotetiska målet ”The Speluncean Explorers”, Fuller, Lon L., "The Case of the Speluncean Explorers", Harvard Law Review, 62/4 (1949).

3.2.1. Autonom metodologi om rättslig argumentation

Autonom rättslig metodologi för rättslig argumentation gör anspråk på att med hjälp av självständiga ’interna’ kriterier avgöra vad som utgör rättslig argumentation. Andra discipliner, med bas i naturvetenskap, samhällsvetenskap eller humaniora, kan då på sin höjd fungera som ’hjälpvetenskap’ för att stärka den rättsliga argu-mentationen.322

Den mest centrala teoretiska riktningen inom det autonoma rättsvetenskapliga fältet, vilket fortfarande har relevans, utgörs av rättspositivismen. Kännetecknande för rättspositivismen är att den utgår från att rättsnormer går att härleda till ett bestämt och tydligt utpekat subjekt, företrädelsevis en nationell lagstiftare. En nyckelaspekt utgörs av rättskällornas legitima ursprung snarare än deras legitima innehåll.323 Olika typer av rättspositivistiska modeller har olika nyckelkoncept för att hålla samman det rättsliga objektets enhetliga representation. För en av rättspositivismens förgrunds-gestalter, Hans Kelsen, utgörs det systemövergripande konceptet av grundnormen som utgör en intern, hypotetisk, dragningskraft vilken leder den rättsliga argumen-tationen mot en sammanhållen enhet.324

För en annan nyckelperson inom det positivistiska fältet, H. L. A. Hart, skapas rättssystemets sammanhållning med hjälp av en analytisk modell där den inre och yttre aspekten av igenkänningsregeln pekar mot vilken typ av rättsnormer, och vilken typ av rättslig argumentation, som medför legitima rättsliga representationer.325

Nutida rättspositivism kännetecknas vidare av föreställningen att den utpekade normgivaren och normerna i sig kan förstås som en social praktik och som sociala

322 Stelmach, Jerzy & Brozek, Bartosz (2006) s. 7. Detta är en diskussion som varit aktuell inom svensk akademi så sent som för tio år sedan, se Heuman, Lars, "Hjälpvetenskapernas betydelse för rättstillämpningen och rättsvetenskapen", Juridisk Tidskrift, 2005/06/4 (2005), 768-789 och kritiken från Gräns, Minna, "Om hjälpvetenskapens betydelse för rättstillämpningen och rättsvetenskapen",

Juridisk Tidskrift, 2006/07/3 (2006a), 782-792.

323 Fokuseringen på rättskällornas ursprung snarare än dess innehåll är den mest avgörande

skill-naden jämfört med en annan välkänd autonom metodologisk ansats, nämligen naturrätten. Se Luhmann, Niklas (2004) s. 5.

324 Kelsen, Hans, Den rena rättsläran (2 uppl.). Stockholm: Thales, 2008 s. 222ff. När det gäller konkret tillämpning i enskilda fall menade emellertid Kelsen att detta innebar en tolkning vilket bygger på ett ”andligt förfaringsätt” och att varje rättsakt därmed även i viss grad är ”obestämd” (s. 381-382). Se även Gräns, Minna (2013b) s. 26ff och Gustafsson, Håkan, "Fiction of Law",

Rechtstheorie, 3 (2010b), 319-363 s. 321f.

325 Hart, Herbert, Lionel, Adolphus, The Concept of Law. Oxford: Clarendon, 1961. Se även Gräns,

Minna (2013b) s. 30-31 och Dahlstrand, Karl, 'Norms in Perspective: Norms about norms - a Hartian perspective', i Baier, Matthias (red.), Social and Legal Norms (Famham: Ashgate, 2013), 89-105 s. 89-92.

fakta.326 Eftersom rättsnormerna utgör representationer av en typ av fakta är de möjliga att identifiera och hantera utan att den rättsliga epistemologin behöver beblandas med exempelvis moraliska, funktionella eller ekonomiska överväganden.327

Det är därmed möjligt att teckna en fullständig förteckning över den, vid varje tillfälle givna, gällande normmassan inom en jurisdiktion. Den rättsliga repre-sentationen blir, med den här typen av teoretiskt förhållningssätt, fullständig. För att åstadkomma representationerna av rätten kan den rättsliga metoden eller rättskälleläran användas (den ’interna’ rättsliga metoden betecknas stundtals som

begrepps-jurisprudens, rättsdogmatik och rättslig formalism).328

För tillämpningen i mer snäv bemärkelse, det vill säga sammankopplingen mellan norm och fakta, blir begreppet subsumtion centralt för ett autonomt metodo-logiskt perspektiv. För att kunna genomföra en autonom subsumtion behövs säkra metoder, både för att definiera och avgränsa fakta samt för att avgränsa och definiera rättsnormer. Dessutom förutsätter den autonoma rättsliga metodologin att det är både teoretiskt och praktiskt möjligt att representationen för fakta och repre-sentationen för norm behandlar samma sak. Den rättsliga metodologin bygger då dels på ett antagande om att det är möjligt med ett neutralt språkbruk, dels att tillämpningen kan förstås som syllogismer.329

De rättsteoretiska och språkteoretiska antaganden, vilka krävs för att kunna genomföra rättstillämpning på det här sättet, har emellertid utsatts för fundamental kritik som kan föranleda att ta några steg tillbaka från föreställningen om att rättstillämpning består av syllogismer. Exempelvis framhåller Peczenik att den enkla och logiska slutledningen inte fungerar för ”svåra fall” som bland annat kan bero på exempelvis ”lagspråkets oklarhet, samhälleliga förändringar och maktdelning mellan lagstiftare och domstol”.330 De svåra fallen öppnar upp för en semi-autonom

326 Spaak, Torben, "Rättspositivism och juridisk argumentation", Juridisk Tidskrift, 2 (2005/06), 563-597.

327 Stelmach, Jerzy & Brozek, Bartosz (2006) s. 214-215. Spaak betecknar möjligheten att fastställa gällande rätt uteslutande med faktuella kriterier för den sociala tesen, Spaak, Torben, 'Rättspositivism och juridisk metod', i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära (Lund: Studentlitteratur, 2013) s. 55.

328 Stelmach, Jerzy & Brozek, Bartosz (2006) s. 9. Föreställningen om objektiva lagtolkningsteorier gjorde insteg i Norden i slutet av 1800-talet men kritiserades kraftigt av rättsrealistiska företrädare, bland annat Ross, se Björne, Lars, Realism och skandinavisk realism: Den nordiska rättsvetenskapens

historia - del IV 1911-1950. Stockholm: Institutet för rättshistorisk forskning, 2007 s. 439ff. För en

allmän redogörelse för olika ’interna’ metoder se Wacks, Raymond, Understanding Jurisprudence (4 uppl.). Oxford: Oxford University Press, 2015.

329 Jfr Aarnio, Aulis, Alexy, Robert & Peczenik, Aleksander (1981) och Peczenik, Aleksander (1995) s. 290.

330 Peczenik, Aleksander (1995) s. 292. Det bör här noteras att ’enkla’ och ’svåra’ fall gör anspråk på att förhålla sig till rättsfallets objektiva förutsättningar snarare än att utgöra ett sätt att från rätts-tillämparens sida konstatera att det finns anledning till ett metodologiskt förhållningssätt som öppnar upp för andra typer av överväganden.

ologi för rättslig argumentation, vilket vi återkommer till. För Torben Spaak innebär svårigheterna att tolka och tillämpa rättskällorna att rättspositivismen inte kan anses utgöra en användbar teori för att behandla rättstillämpning. Rättspositivismen är således användbar endast för att identifiera rättskällor och inte för att tolka eller tillämpa dem.331 Andra positivister, såsom Joseph Raz, framhåller vikten av att upprätthålla en autonom epistemologi även avseende rättstillämpning i syfte att på ett auktoritärt sätt kunna legitimera att domstolens argument skiljer sig, och har rätt till företräde, framför parternas egen uppfattning om hur en konflikt bör lösas.332

Ett exempel på positivism, vilken även inbegriper tillämpningssteget, utgörs av den metodologi som utvecklats av Dworkin i Law’s Empire. Den korrekta förståelsen av rätten och den korrekta förståelsen av tillämpningen handlar för Dworkin inte om normens ursprung och inte heller om antaganden om språkets neutralitet. Den tillämpning som är korrekt är istället den tillämpning vilken bäst stämmer överens med den institutionella och konstitutionella rättsliga historien. För Dworkin kan rätten därmed vara enhetlig trots att den ständigt utsätts för tolkning.333 Rättens enhet liknas av Dworkin vid ett imperium under ständig expansion där de tillämpande subjekten vid varje tillämpande tillfälle, med grund i sin integritet, frågar sig om den rättsliga utvidgningen ryms inom ramarna för ’imperiets ideal’. Dworkin liknar även tillämpningen vid en kedjenovell där nästa tillämpning (nästa kapitel i novellen) måste författas på ett sätt så att den blir begriplig i förhållande till det föregående. Koherens blir en inomrättslig princip snarare än ett grundantagande (såsom för Kelsen). 334

Vad får då en autonom metodologisk epistemologi för effekt på hur rätten representeras? För den autonoma rättsliga metodologin är det centralt att avgöra hur rättsliga normer och rättslig normtillämpning skiljs från icke rättsliga normer och icke-rättsliga överväganden i tillämpningsfasen.335

331 Spaak, Torben (2013) s. 56. Även Alexy är av en liknande uppfattning, Alexy, Robert, "Justification and Application of Norms", Ratio Juris, 6/2 (1993), 157-170.

332 Raz, Joseph, "Authority, Law and Morality", The Monist, 68 (1985), 295-324 s. 300-305, Penner, James & Melissaris, Emanuel, McCoubrey & White's Textbook on Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 2008 s. 98-100.

333 Wacks, Raymond (2015) s. 137.

334 Dworkin, Ronald (1986) s. 225ff. Dworkins positivism skiljer sig på många sätt fundamentalt

från övrig rättspositivism som presenterats här. De hör enligt min mening dock ändå hemma inom en autonom rättslig metodologi eftersom den framhärdar i rättens ’interna’ och självständiga metodologi. I viss mån än mer ’intern’ jämfört med Kelsen och Hart eftersom Dworkin menade att det fanns ett korrekt svar på rättsliga problem innan ett mål hade avgjorts även i så kallade ’svåra fall’. Här skiljer han sig från Kelsen och Hart som menade att domaren måste ta till sin egen moral i de svåra fallen, se Jackson, Bernard S., Semiotics and Legal Theory. New York: Routledge, 1985 s. 193. Angående Dworkin, se även avsnitt 2.2.

335 För andra samhälleliga subsystem blir andra distinktioner avgörande. Där det för rätten handlar om distinktionen mellan rätt och icke-rätt, kan det för det ekonomiska systemet handla om

Tvärtemot vad den rättspositivistiska idén om rättskällor verkar innebära, det vill säga att rättsystemet kan ses som hierarkiskt, har det framhållits att en autonom rättslig logik istället leder till att den rättsliga diskursen konstrueras genom en typ av cirkelresonemang. Rättsliga normer förankras i rättskälleläran som redan utgör en typ av rättslig norm (vilken pekar ut rättsliga normer). En autonom rättslig diskurs präglas alltså av att rättsliga argument även används för att konstituera rätten.

Det här sättet att (sociologiskt) beskriva rättens enhet som ett system, vilket på ett cirkulärt sätt reproducerar sig självt, har grund i systemteori som utvecklades (förvisso i ett helt annat sammanhang) under 1970-talet.336 Ett nyckelord i den systemteoretiska förståelsen av rättens autonomi är autopoiesis, vilket är grekiska för just ’självproducerande’.337 Den systemteoretiska förståelsen har utvecklats av socio-logen Niklas Luhmann, och sedan även av rättsteoretikern Günther Teubner, för att kunna beskriva och förklara rättssystemet.338 Avgörande för att förstå rättssystemet är att kunna finna de ’inre logiker’ vilka medför att skiljelinjen mellan det rättsliga och det icke-rättsliga vidmakthålls.339

Det är här cirkelresonemanget åter kommer in i bilden. När rättsliga argument hämtar sin legitimitet i andra rättsliga argument uppstår en typ av exklusiv själv-referering.340 Den rättsliga diskursen blir då autopoietisk. Detta innebär att den rätts-liga diskursen är oberoende av från rätten ’externa’ argument för att legitimeras, såsom moraliska, ekonomiska, politiska eller liknande. Det är enbart källor till argu-mentation, vilka redan betraktas som rättsliga, vilka kan göra ett rättsligt argument giltigt.341 Teubner har illustrerat hur den självrefererande logiken hänger samman mellan rättsliga operationer, strukturer, processer, gränser och miljöer vilket leder till att olika grenar av den rättsliga praktiken också produceras i förhållande till varandra.342 När ett rättsligt system inte längre hämtar sitt innehåll från externa

ekonomisk effektivitet och för det politiska systemet om makt, se Torpman, Jan, Rättssystemets

lärande. Stockholm: Stockholms Universitet, 2002 s. 11.

336 Verala, Fransico G., Maturana, Humberto R. & Uribe, R., "Autopoiesis: The organization of living systems, its characterization and a model", Biosystems, 5/4 (1974), 187-196.

337 Maturana, Humberto R. & Varela, Fransico J., Autopoiesis and Cognition: The Realization of the

Living. London: D. Reidel Publishing Company, 1980 s. 78-79. Motsatsen till ett autopoietiskt

system är ett allopoiteiskt system vilket kännetecknas av att det producerar något annat än sig självt, såsom exempelvis bilar som produceras på ett löpande band i en bilfabrik.

338 Se exempelvis Luhmann, Niklas (2004) och Teubner, Gunther (1993) för övergripande

redogörelser för den systemteoretiska förståelsen av rättssystemet.

339 Luhmann, Niklas (2004) s. 93. Jfr Svensson, Eva-Maria (1997) s. 55 och Gustafsson, Håkan (2011) s. 37.

340 Teubner, Gunther (1993) s. 39. Se även Van Hoecke, Mark, Law as Communication Oxford: Hart, 2002 s. 19ff.

341 Luhmann, Niklas (2004) s. 94, Teubner, Gunther (1987) s. 20. 342 Luhmann, Niklas (2004) s. 94, Teubner, Gunther (1993) s. 33.

faktorer utan från varandra bildar de en autopoietisk rätt med formen av en ”hyper-cycle”, se figur 2.343

Figur 2.344 Teubners hypercycle

När den autonoma metodologin omfattar även rättstillämpningen framstår