Representationsdiskurs och uttrycksdiskurs

För att fördjupa förståelsen av vad en rörelse från rättstillämpning till rättsligt narrativ innebär behövs ett mer sofistikerat verktyg än att påstå att de utgör olika perspektiv eller förhållningssätt. Jag kommer därför att använda mig av begreppet diskurs. Rättstillämpningsbegreppet kommer att behandlas inom ramen för en diskurs som kretsar kring representationer av rätten och det rättsliga narrativet kommer att placeras inom ramen för en diskurs som kretsar kring rättens uttryck. Vad detta innebär kommer att blir tydligt i det följande.

3.1.1. Diskursbegreppet

Diskurs har använts i många typer av sammanhang, alltifrån att beteckna ”skrivet och

talat språk” till att omfatta ”hela den praktik som frambringar en viss typ av yttran-den”.189 Eller som den franske filosofen Michel Foucault framhållit: ”[D]iskursen är helheten av de avgränsade och avgränsande betecknanden som passerar genom de sociala relationerna”.190 Olika diskursdefinitioner förhåller sig till varandra ungefär som Wittgenstein beskriver användningen av ordet spel, det vill säga att det inte nödvändigtvis är så att det går att definiera en gemensam kärna vilken håller samman alla möjliga definitioner av begreppet diskurs.

Den definition av diskursbegreppet det här avsnittet så småningom kommer att landa i, nämligen den praktik som frambringar en viss typ av fixering av betydelse inom

ett bestämt fält ligger i linje med diskursbegreppet såsom det utvecklats genom

Foucault och därefter av statsvetarna och diskursteoretikerna Chantal Mouffes och Ernesto Laclau. 191 Att definiera diskursbegreppet med en praktik som frambringar en

viss typ av yttranden säger emellertid inte något om hur detta görs eller om vilka

komponenter som bidrar till att etablera en diskurs, eller vad som avses med praktik eller fält. Jag får därför be läsaren att ha visst tålamod innan den här givna definitionen blir begriplig.

189 Bergström, Göran & Boréus, Kristina (2005) s. 307-309.

190 Foucault, Michel, Diskursernas kamp. Stockholm/Stenhag: Symposion, 2008a s. 181.

191 Foucault, Michel, Diskursens ordning. Stockholm/Stenhag: Symposion, 1993 s. 57. Angående snävare diskursbegrepp, se exempelvis Fairclough, Norman & Wodak, Ruth, 'Critical Discourse Analysis', i Van Dijk, Teun A (red.), Discourse as Social Action (London: Sage, 1997) s. 262, Van Leeuwen, Theo & Wodak, Ruth, "Legitimizing Immigration Control: A Discourse-Historical Analysis", Discourse studies, 1/1 (1999), 83-118 och Fairclough, Norman Critical Discourse Analysis:

En avgörande poäng med ett brett formulerat diskursbegrepp handlar om att skapa ett verktyg för studier av hur olika praktiker används för att legitimera kunskap samt för att peka ut vilka som har rätt att uttala sig med auktoritet inom ett visst fält. Att jag här använder ordet praktik handlar om att betona att diskursen utgör ett görande, snarare än en viss mängd text, eller ett fixerat objekt.192 Detta innebär vidare att diskursen inte är fast, den ändrar sig kontinuerligt allteftersom den fortsätter att praktiseras.193 Begreppet praktik används på många håll i avhandlingen. Jag avser med detta det sammanhang i vilket mening förmedlas.194 Sådana sammanhang kan exempelvis utgöras av skriftväxlingen inom ramarna för en rätte-gång. Det är också möjligt att betrakta den rättsvetenskapliga metodologiska teori-bildningen som en typ av praktik. Dessa olika sammanhang kan betraktas som prakti-ker inom större fält i form av domstolsväsendet, eller rättsvetenskapen.

Diskursbegreppet har visserligen ett språkteoretiskt ursprung men studiet av en diskurs måste inte för den sakens skull begränsas till en språklig praktik i snäv bemärkelse. Diskursen kan ta sig uttryck i praktik, vilken i lingvistisk mening inte brukar betecknas som text.195 Exempelvis kan domstolens fysiska egenskaper eller associationer till rättens epistemologiska och ontologiska grundantaganden utgöra delar av en språklig rättslig praktik i allmän domstol och därmed även utgöra del av en rättslig diskurs. Laclau och Mouffe illustrerar detta enligt följande:

Låt oss anta att jag håller på att bygga en mur tillsammans med en annan murare. I ett givet ögonblick ber jag min arbetskamrat räcka mig en tegelsten och sen fogar jag den till muren. Den första handlingen – att be om tegelstenen – är språklig; den andra – att foga tegelstenen till muren – är utomspråklig. […] Uppenbarligen kan denna helhet, arbetet med att bygga muren, om den inkluderar såväl språkliga som icke språkliga element, inte själv vara antingen språklig eller utomspråklig; den måste

192 Mills, Sara, Discourse. London: Routledge, 2007 s. 15. 193 Bergström, Göran & Boréus, Kristina (2005) s. 309.

194 Alvesson, Mats & Sköldberg, Kaj (2008) s. 216. Den här ingången till praktik respektive diskurs påminner om Giddens ’dubbla hermeneutik’, Giddens, Anthony, New Rules of Sociological Method:

A Positive Critique fo interpretative Sociologies. London: Hutchinson, 1976.

195 Jag använder mig därmed inte av det diskursbegrepp, vilket annars är vanligt inom diskursanalys, och som skiljer mellan diskursen och dess sociala kontext eller dess diskursiva praktik, jfr Paltridge, Brian, Discourse Analysis. London: Bloomsbury, 2012 s. 2. Med text avses här alla typer av meningsbärande teckensystem som kännetecknas av någon typ av sammanhållande ämne och kommunikativ karaktär. Det kan då handla om allt möjligt från skrift till bild, film och andra kulturprodukter. Ibland betecknas detta för ”det vidgade textbegreppet”, se Bergström, Göran & Boréus, Kristina (2005) s. 16.

föregå denna distinktion. Denna helhet som i sig inkluderar både det språkliga och ickespråkliga, är vad vi kallar diskurs.196

Jag gör alltså inte skillnad mellan praktik och diskurs på så sätt att praktik står för något icke-språkligt medan diskurs står för något språkligt, tvärtom ser jag både praktik och diskurs som språkliga uttryck.197 Skillnaden mellan praktik och diskurs kan snarare beskrivas som att praktiken står för det (mer) omedelbara medan diskur-sen står för det förmedlade.198 Diskursen utgör en medveten analytiskt studie av vad en praktik förmedlar och frambringar. Diskursen bestäms därmed i stor utsträckning av diskursanalysens syfte och praktiker kan således innehålla flera diskurser sam-tidigt. Exempelvis kan en domstolspraktik studeras utifrån i vilken mån den ger uttryck för en diskurs som gör skillnad på män och kvinnor. Samma domstolspraktik kan även studeras utifrån en diskurs som gör skillnad mellan ekonomiska och icke-ekonomiska normer, mellan rättsliga och icke-rättsliga normer eller utifrån en diskurs som betonar insortering av information i tydliga ’representationer’.199

När det handlar om vem som anses ha rätt att uttala sig inom ramen för en diskurs använder jag mig av begreppet subjektsposition, vilket kommer att utvecklas mer i detalj i avsnitt 5.1.2. Subjektspositionen sammanfaller inte med subjektet som helhet utan fokuserar istället på subjektets relationella handlingsutrymme inom en given diskurs. 200 Ett slags möjlighetens filter för olika personer i olika situationer. Det kan i en viss situation finnas flera olika positioner tillgängliga för samma person samtidigt som vissa positioner inte ges något utrymme.201 En människa kan inta flera olika typer av subjektspositioner såsom att vara student, arbetstagare, medborgare, konsument, vän, avtalspart, grupp, nationalitet, avatar och så vidare. I vissa samman-hang kommer de olika subjektspositionerna att hamna i konflikt med varandra, vilket kan få till effekt att en av positionerna tar utrymme på bekostnad av en annan. Detta betecknas som att subjektet är överdeterminerat. 202 I den mån någon identifierar sig med olika subjektspositioner kommer också normer kopplade till subjekts-positionerna att påverkas. Exempelvis agerar en person antagligen på olika sätt beroende på om hon betraktar sin nästa som avtalspart eller som make.

196 Laclau, Ernesto & Mouffe, Chantal, 'A Post-Marxism without Apologies', i Laclau, Ernesto (red.), New Reflections on the Revolution of Our Time (London: Verso, 1990) s. 100.

197 Jfr här Fairclough som skiljer mellan tre olika dimensioner av språkbruk, text, diskursiv praktik och social praktik, Fairclough, Norman (2010) s. 132-133. Se även Bladini, Moa (2013) vars diskursanalys i stora delar bygger på Fairclough, s. 31-34.

198 Alvesson, Mats & Sköldberg, Kaj (2008) s. 216.

199 Angående insortering vad jag betecknar som ’processrättsliga representationer’ se avsnitt 4.1.1.3 och 6.1.7.

200 Winther Jørgensen, Marianne & Philips, Louise (2000) s. 49. 201 Se Bergström, Göran & Boréus, Kristina (2005) s. 310, 319.

202 Smith, Anna Marie, Laclau and Mouffe: The radical democratic imaginary. London: Routledge, 1998 s. 98.

teoretikerna Marianne Winther-Jørgensen och Louise Philips påpekar att före-ställningen om subjektspositioner innebär en konflikt med den traditionella väster-ländska uppfattningen om att varje person är en autonom och självständig enhet.203

Även detta återkommer jag till i kapitel 5.

I underinstanserna i Hansamålet ges exempel på hur en av parterna i målet, MD, ges handlingsutrymme utifrån skiftande subjektspositioner. En av dessa handlar om att MD inte anses vara insatt i finansbranschen och att han därmed är oförstå-ende till hur löpande skuldebrev fungerar. Att MD positioneras på det sättet är avgörande för frågan om MD och IK betalat till rätt borgenär. MD har i processen nämligen uppgett att han är säker på att han betalat till Wänlund, som är fel borge-när. Detta uttalande tas emellertid inte någon hänsyn till. Tingsrätten resonerar enligt följande:

Det finns emellertid omständigheter som talar för att MD faktiskt betalade till Skaraborgsbanken. För det första har under förhöret med honom framgått att han inte är bekant med att skuldebrevet kunde överlåtas av den som beviljat krediten till annan. Han har också, som nämnts ovan, fortlöpande betalt lånekostnaden på de inbetalningsavier han fått och då utan att få påminnelser eller annan uppmaning att betala kostnaden till annan än den på betalningsavin antecknade mottagaren. Detta talar med styrka för att betalningsmottagaren varit rätt borgenär, dvs. Skaraborgsbanken. Med hänsyn till MD:s okunskap om finansvärlden är det inte osannolikt att han inte närmare obser-verat vem som stod antecknad som mottagare av betalningen och därför trott att betalningsmottagaren var identisk med kredit-givaren.

Domstolens konstaterande att betalning skett till rätt borgenär innebar att MD behövde placeras i en subjektsposition där hans eget uttalande saknade värde. Detta föranleder dock inte att alla MD:s ageranden i processen ska lämnas utan avseende. Om MD under processen bestämde sig för att medge talan i målet skulle ett sådant uttalande antagligen ha varit svårare att bortse från även om vi förmodar att MD är lika obekant med rättsväsendet som han är med finansvärlden. Rättstvistens olika sammanhang innebar på så sätt skiftande positioner i förhållande till MD:s förvän-tade rationalitet.

En viktig poäng med diskursbegreppet är att det synliggör hur olika praktiker möjliggör kunskap men samtidigt utestänger kunskap. Rättsliga diskurser skapar således möjlighet för vissa subjektspositioner att ingå som rättsliga medan andra

subjektspositioner utestängs.204 Inom ramen för det rättsliga vetandet kan det då sägas etableras en avskiljandets logik, vilken skiljer det rättsligt möjliga från det rättsligt omöjliga och otänkbara.205

Hittills har jag uppehållit mig med att definiera diskursbegreppet som ett sätt att studera hur en praktik möjliggör vissa typer av yttranden framför andra. För att förstå hur detta görs på en mer teknisk nivå behövs ett antal underordnade begrepp i förhållande till diskurs. De underordnade begreppen bygger på Laclau och Mouffes samt Winther-Jørgensens och Philips begrepp för diskursanalys. Dessa kommer nu att radas upp i tur och ordning.

Den minsta beståndsdelen jag kommer att hantera inom diskursen utgörs av

tecknet. Tecken har sin grund i de Saussures särskiljande mellan det betecknande och

det betecknade (signifiant/signifie) vilket jag redogjorde för i kapitel 2.206 Det betecknande avser ett uttryck såsom exempelvis ’rätt’. Det betecknande ’rätt’ skiljs från andra betecknanden genom uttal eller skrift. Rätt är inte detsamma som ’ratt’ eller ’ätt’. Det betecknade skiljs, å andra sidan, från andra tecken genom de före-ställningar som kopplas till rätt såsom ’icke-rätt’, ’rättskälla’, ’rättvisa’, ’lagstiftning’, ’makt’, ’politik’ och ’samhälle’ med mera.207

En annan beståndsdel utgörs av diskursens element vilka består av de tecken som är öppna, det vill säga vars betydelse i mindre grad är fixerade och där betydel-sen uppenbart är mångtydig.208 Diskursens moment utgörs av de tecken som i större grad är på väg mot slutenhet. Nodalpunkter består av de nyckelord kring vilket diskur-sen kretsar och mot vilka en mängd associationer rör sig. För många rättsliga diskurser kan exempelvis tecknet rättskälla sägas utgöra en nodalpunkt. I olika rättsliga diskurser kan det emellertid vara skiftande i vilken mån tecknet rättskälla utgör ett moment eller ett element, det vill säga huruvida rättskälla används som ett tecken med en klart fixerad innebörd alternativt om texten problematiserar bety-delsen av vad som utgör en rättskälla. Flytande signifianter utgörs av de tecken vilka olika konkurrerande diskurser försöker ge innehåll åt på sitt sätt och som därför

204 Foucault, Michel (1993).

205 Svensson, Eva-Maria, Genus och rätt: en problematisering av föreställningen om rätten. Uppsala: Iustus, 1997.

206 Bergström, Göran & Boréus, Kristina (2005) s. 315-316.

207 Gustafsson lyfter fram ett antal dikotomier som används som avskiljande betecknande moment

inom rättsliga diskurser: Internt – Externt, Rättsvetenskap – Rättspolitik, Autonomi – Osjälvständighet,

Förutsebarhet – Rättsosäkerhet, Fakta – Värde, Objektivitet – Subjektivitet, Deskriptivitet – Normativitet, Relevans – Irrelevans, De lege lata –De lege ferenda, Rättskällor – Kunskapskällor, Varat – Börat, Koherens – Inkoherens, Gustafsson, Håkan (2011) s. 37.

208 Laclau, Ernesto & Mouffe, Chantal, Hegemonin och den socialistiska strategin. Stockholm: Vertigo, 2008 s.157-159, Bergström, Göran & Boréus, Kristina (2005), Bergström, Göran & Boréus, Kristina (2005) s. 316.

pendlar mellan konkurrerande betydelser.209 Även här kan rättskälla användas som exempel där skiftande rättsteoretiska diskurser försöker lägga beslag på, och be-stämma betydelsen för, vad tecknet rättskälla betecknar.

När jag i det här kapitlet försöker knyta rättslig argumentation till rättsliga narrativ, snarare än till rättstillämpning, kan rättslig argumentation sägas vara en flytande signifikant. Rättstillämpning och rättsligt narrativ kan här sägas utgöra nodalpunkter inom de diskurser jag i det följande kommer att beteckna

repre-sentationsdiskursen respektive uttrycksdiskursen.210

Artikulation utgörs av den process då ord sätts i relation till varandra och

hand-lar om diskursens försök att göra element till moment, det vill säga att reducera elementens mångtydighet till entydighet. Både ett rättsligt narrativ och en rätts-tillämpning kan sägas utgöra ett exempel på en artikulering vilken bidrar till att producera en rättslig diskurs.

Diskursen formas kring nodalpunkterna och de moment som därifrån får sin betydelse. Artikuleringsprocessen där teckens betydelse utkristalliseras innebär att vissa betydelser exkluderas. Alla de betydelsemöjligheter vilka utesluts kan beskrivas som det diskursiva fältet, det vill säga potentiella beteckningar som inte ges utrymme inom en diskurs.211 Exempelvis skulle en naturrättslig förståelse av rättskällebegrep-pet kunna sägas tillhöra det diskursiva fältet för en diskurs som kretsar kring en rättspositivistisk nodalpunkt. Det diskursiva fältet kan å ena sidan handla om ganska avlägsna betydelserelationer men det kan å andra sidan även handla om konkurrerande närliggande diskurser.212 Ett kluster av sådana kan kallas för

diskurs-ordning.213 Att diskursen produceras genom artikuleringar innebär att den inte kan förstås som något fast och beständigt utan snarare som en process vilken strävar efter att göra element till moment. Diskursen är därför under ständigt blivande.214 Den diskursiva processen, som strävar mot slutenhet, kommer emellertid aldrig att

209 Bergström, Göran & Boréus, Kristina (2005) s. 216, Winther Jørgensen, Marianne & Philips, Louise (2000) s. 33. Begreppet kommer ursprungligen från den strukturalistiske entografen Claude Lévi-Strauss, se Brügger, Niels & Vigsø, Orla (2004) s. 53ff.

210 Se avsnitt 3.1.2 och framåt.

211 Laclau, Ernesto & Mouffe, Chantal (2008)s. 169. 212 Laclau, Ernesto & Mouffe, Chantal (2008) s. 166-167.

213 Angående diskursordning se Winther Jørgensen, Marianne & Philips, Louise (2000) s. 134. Winther Jørgensen och Philips har skapat ett integrerat perspektiv där diskursordningsbegreppet är något omarbetat jämfört med Fairclough som antagligen har det mest etalerade diskurs-ordningsbegreppet, se Fairclough, Norman, Discourse and Social Change. Cambridge: Polity Press, 1992 s. 219.

214 Se Andersen, Niels Åkerström, Discursive analytical strategies: Understandning Foucault, Koselleck,

Laclau, Luhmann. Bristol: The Policy Press, 2003 s. 51. På så sätt blir diskursbegreppet även mer

fullständigt lyckas eftersom möjligheterna till nya betydelser för fixerade moment alltid finns kvar. Alla moment är således potentiella element.215

Jag dristar mig här till att upprepa definitionen av diskursbegreppet med för-hoppningen om att definitionen, i ljuset av det som nu anförts, är mer begriplig. Begreppet diskurs definieras inom avhandlingens syfte som den praktik vilken

fram-bringar en viss typ av fixering av betydelse inom ett bestämt fält.216

Definitionen ger anledning att ställa en följdfråga om vad som avses med ordet fält, vilket föranleder att jag närmar mig frågan om diskursbegreppets använd-ning inom ramarna för den här studien. Det fält som här kommer att vara aktuellt utgörs av praktik inom ett visst område såsom ’skriftliga rättsliga uttryck i allmän domstol’ eller ’processrättslig teoribildning kretsande kring begreppet rättsfaktum’. Med fält avses därmed detsamma som det område som gjorts till studieobjekt.217 Detta innebär att jag använder diskursbegreppet för att studera ett visst sammanhang, till exempel ett domskäl, eller en viss processrättslig terminologi. Diskursbegreppet utgör därmed i den här avhandlingen ett metodologiskt verktyg för att studera ett valt fält, snarare än ett påstående om att ett visst fält utgör ett intressant studieobjekt. Valet av material föregår därmed diskursbegreppet.218 Jag väljer först material för att sedan studera det som ett diskursivt uttryck. Detta innebär alltså att både praktikens och diskursens gränser sätts strategiskt i förhållande till forskningens syfte.219 Diskurs-begreppet bidrar i det sammanhanget, i komplement med den narratologiska begreppsapparaten, till att kunna tala om hur texten åstadkommer olika typer av skillnadsgöranden.220 När jag fortsättningsvis talar om diskurser handlar detta i allt väsentligt om att studera rättslig argumentation och rättslig metodologi utifrån de två olika diskurser vilka jag benämner representationsdiskurs respektive uttrycksdiskurs.221 De praktiker, i vilka dessa diskurser studeras, utgörs av skriftväxling och domskäl i civil-mål i allmän domstol samt teoribildningen som kretsar kring begreppet rättsfakta. Dessa praktiker presenteras och analyseras i kapitel 4-6.

Som om inte detta var nog används diskursbegreppet även på ytterligare ett sätt i avhandlingen. Det handlar då om fraser med deskriptiva ambitioner såsom

215 Winter et al. s. 36. Med diskursiv avses här att yttranden blir meningsfulla först om de tillrättaläggs inom en viss diskurs.

216 Winter et al. s. 3.

217 Jfr Winther Jørgensen, Marianne & Philips, Louise (2000) s. 136-137 som anlägger ett liknande förhållningssätt till bestämningen av diskursanalytiska avgränsningsfrågor.

218 Angående valet av material se avsnitt 1.3.2.

219 Winther Jørgensen, Marianne & Philips, Louise (2000) s. 137. Se även Burr, Vivien, An

Introduction to Social Constructionism. London: Sage, 1995 s. 175.

220 Det bör här vidare påpekas att jag visserligen har förespråkat en diskursdefinition vilken betonar hela den praktik som möjliggör en viss typ av yttranden men att det material jag studerat inom ramen för avhandlingen endast består av skriven text. Det innebär att många av de tecken som bidrar till den diskursiva praktiken för rättslig argumentation, genom den institutionella miljön eller genom muntliga förhandlingar, inte har studerats.

’rättskällor utgör ett centralt begrepp i rättsliga diskurser’ eller ’vissa avgörande normer tar inte plats inom rättsliga diskurser för domskäl’. Dessa uttalanden utgör påståenden om att det förekommer etablerade diskurser inom olika rättsliga praktiker. Använt på detta sätt utgör diskursbegreppet inte längre enbart ett analys-redskap utan även ett påstående om att en viss praktik generellt sett förstås och uttrycks på ett visst sätt. Det är min uppfattning att det framgår av sammanhanget när diskursbegreppet används på det ena eller andra sättet, ofta genom att den deskriptiva ansatsen förenas med ordet ’etablerad’ (diskurs).222 Vad som utgör en etablerad diskurs är förstås inte oproblematiskt och ytterst sett en empirisk fråga.223

Slutligen använder jag även uttrycket ’diskursiv’ eller ’diskursiva’ på olika ställen i texten. Med detta avser jag att något begripliggörs i diskursteoretisk mening. Exemplen ’en diskursiv förståelse av rättstillämpning’ eller en ’rättsvetenskaplig metods diskursiva uttryck’ handlar således om att betrakta rättstillämpningen eller rättsvetenskaplig metod i ett diskursteoretiskt perspektiv.

Låt oss nu blicka åter mot begreppen ’rättstillämpning’ och ’rättsligt narrativ’ i förhållande till Hansamålet. Båda begreppen kan alltså sägas utgöra centrala moment