Entymem i rättsliga narrativ

I de följande avsnitten kommer jag att undersöka och explicera entymem i rättsliga narrativ genom hänvisningar till det rättsfallsmaterial som analyserats. Rättsfalls-materialet har analyserats med hjälp av de narratologiska begrepp som presenterats i avsnitt 2.2.3. Den övergripande frågan, som kännetecknat de narratologiska läs-ningarna, handlar om att leta efter de element vilka leder fram mot det rättsliga narrativets upplösning. Inom representationsdiskursen uttrycks detta som att kon-kreta och abstrakta rättsfakta via subsumtionsmomentet resulterar i en rättsföljd. Med hjälp av den narratologiska begreppsapparaten har jag ställt frågor till texten; ’vad för narrativet framåt?’, ’enligt vilken typ av intrig byggs argumentationen?’ och ’vilka skript är centrala för förståelsen av berättelsen som helhet?’. När svar på dessa frågor inte uttryckligen behandlas i texten har jag skrapat på ytan och försökt identi-fiera underliggande entymem som förmår förklara vilka typer av element som be-höver adderas för att göra det rättsliga narrativet begripligt.

Särskilt betydelsefulla blir entymemen när de utgör navet för skiftande argu-mentationslinjer inom ramen för en och samma rättegång. I rättsfallsmaterialet tar detta sig, i flera fall, uttryck genom att parterna och, eller, domstolen försöker eta-blera rättsliga narrativ utefter motstridiga entymem vilka kan sorteras som diko-tomier såsom självständighet – skyddsbehov, avtalsfrihet – tvingande intressen, formalistisk

(autonom) metodologi – funktionalistisk (semi-autonom) metodologi och privaträtt – offentlig-rätt och näringsfrihet – myndighetsutveckling.

4.2.1. NJA 2013 s. 700 - Preskriptionsmålet

Ingressen till referatet NJA 2013 s. 700 (Preskriptionsmålet) är mycket kortfattad: Treårspreskriptionen enligt 2 § andra stycket preskriptionslagen har ansetts tillämplig på arbetslöshetskassas fordran avseende medlemsavgift.

Vägen fram till slutsatsen om att 2 § andra stycket preskriptionslagen ska tillämpas på arbetslöshetskassans fordran om medlemsavgift är dock betydligt längre. Målet inleddes med att Handelsanställdas arbetslöshetskassa (Arbetslöshetskassan) stämde A till tingsrätten och yrkade att hon till Arbetslöshetskassan skulle betala för två av de månader hon hade varit medlem i kassan men inte betalat för. Arbets-löshetskassans grund utgjordes kort och gott av påståendet att A varit medlem i kassan utan att betala medlemsavgift, vilket hon enligt lag är skyldig att göra. A

invände mot detta att hon visserligen varit betalningsskyldig men att den fordran som Arbetslöshetskassan riktat mot henne nu var preskriberad. A menade att en treårig preskriptionstid skulle gälla enligt 2 § andra stycket preskriptionslagen. Arbetslöshetskassan invände att det är den tioåriga preskriptionstiden enligt 2 § första stycket som ska gälla mellan parterna. Under målets handläggning från tings-rätten och uppåt var det ostridigt mellan parterna att det förflutit mer än tre år men mindre än tio år, innan preskriptionsavbrott gjordes av Arbetslöshetskassan.

4.2.1.1. Privaträttens företräde

Efter att Högsta domstolen i preskriptionsmålet bestämt att fordran på medlems-avgift avser en sådan ”nyttighet” som avses i 2 § andra stycket i preskriptionslagen, går de vidare och tar ställning till om Arbetslöshetskassan kan anses vara en närings-idkare eller inte.608 Domstolen hanterar detta genom ett resonemang som förs mot-satsvis:

Som framgått har HD tidigare uttalat att bestämmelsen om treårspreskription bör ges en vidsträckt tillämpning, att utgångs-punkten för bedömningen bör vara hur rättsförhållandet uppfattas ur en konsuments perspektiv och att ett inslag av myndighets-utövning inte ska vara avgörande […]. Det kan då konstateras att medlemskap i en arbetslöshetskassa är frivilligt. Ett krav på med-lemsavgift kan alltså uppkomma endast när den enskilde har valt att vara medlem i kassan. Det står också den enskilde fritt att lämna kassan. Skyldigheten att betala medlemsavgift har här-igenom stora likheter med en försäkringspremie eller en liknande avgift i ett privaträttsligt förhållande. Visserligen utgör arbets-löshetskassornas verksamhet som helhet betraktad myndighets-utövning, och kassornas verksamhet är starkt subventionerad av staten. Kravet på betalning av medlemsavgifter innefattar emeller-tid, med hänsyn till det sagda, inte så påtagliga moment av offentlig maktutövning som krävs för att Arbetslöshetskassans fordran på A ska vara underkastad tioårspreskription […].

Bedömningen inleds här med påståendet om att treårspreskriptionen bör ges en

vidsträckt tillämpning och att rättsförhållanden ska uppfattas ur en konsuments perspektiv.

Vidare ska myndighetsutövning inte vara avgörande. Det betonas sedan att medlemskap är

frivilligt och att det därmed finns likheter med en försäkringspremie eller en liknande avgift

608 Analysen angående bedömningen, att medlemsavgift avser en nyttighet, behandlas i avsnitt 5.2.1.1.

i en privaträttslig relation. Efter detta presenteras de sekvenser vilka talar emot

treårspreskriptionen; att arbetslöshetskassans verksamhet som helhet utgör

myndighets-utövning samt att verksamheten är starkt subventionerad av staten. Dessa motargument

innebär dock inte, enligt domstolens bedömning, så påtagliga moment av offentlig maktutövning som krävs för att tioårspreskription ska tillämpas. Istället ska treårs-preskription tillämpas mellan parterna.

Det är enligt min mening inte den subsumerande sekvensen i sig som skapar begriplighet för domslutet i målet. Det hade exempelvis gått att komma fram till motsatt resultat utan att argumentationen framstod mindre trovärdig, det vill säga att domstolen påstod att kravet på medlemsavgifter innehöll så påtagliga moment av offentlig maktutövning att tioårspreskription skulle gälla.

Innan den här refererade subsumtionen skrivs ut, består emellertid även domskälen av en lång rad redogörelser för olika rättskällor. Domstolen beskriver ut-drag ur förarbeten och praxis om hur bestämmelsen i 2 § andra stycket kan förstås avseende frågan om hur de abstrakta rättsfaktumen ”näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet har tillhandahållit konsumenten” ska förstås. Dessa sekvenser har alla auktoritativ karaktär, det vill säga de legitimeras av att de har ett visst ursprung såsom förarbete och praxis.

Sekvenserna legitimerar sin plats i domskälen genom att placeras i olika typer av accepterade processrättsliga representationer såsom rättstillämpningsfakta och

kring-omständigheter. Det är emellertid inte alla representationer av rättskällor som

återupprepas i den sekvens där subsumtionen i målet genomförs. Vid en första anblick framstår därmed redogörelsen av vissa rättskällor som fristående påståenden utan, vad det verkar, konkret koppling till rättstillämpningen i målet. Följande repre-sentationer av rättskällor förekommer i domskälen avseende förståelsen av de ab-strakta rättsfaktumen ”näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet har tillhanda-hållit konsumenten”:

1) ”Definitionen av näringsidkare är vidsträckt och omfattar varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk natur.” (rättstillämpningsfakta, förarbete)

2) ”Det krävs inte att verksamheten bedrivs i vinstsyfte.” (rätts-tillämpningsfakta, förarbete)

3) Treårspreskriptionen är ”tillämplig även när en nyttighet har tillhandahållits av ett offentligt organ. Det gäller dock bara om det offentliga organet kan anses ha handlat i egenskap av närings-idkare.” (rättstillämpningsfakta, förarbete, prop. 1979/80:119 s. 90 och 187)

4) Treårspreskriptionen är inte ”tillämplig om det är fråga om en fordran som härrör från ren myndighetsutövning”. (rätts-tillämpningsfakta, förarbete, NJA II 1990 s. 397)

5) ”Avgörande för frågan är om det offentliga organet som tillhandahåller tjänster kan anses har gjort det i egenskap av näringsidkare, och frågan om en fordran härrör från myndighets-utövning är inte utslagsgivande i sammanhanget. Visserligen torde som regel en verksamhet som innebär myndighetsutövning inte samtidigt kunna betraktas som näringsverksamhet. Men det är inte säkert att det alltid går att dra en klar gräns och det kan förekomma att en verksamhet bör betraktas som näringsverk-samhet trots att den innehåller inslag myndighetsutövning.” (rättstillämpningsfakta, förarbete, lagrådet, prop. 1979/80:119 s. 92, 170 f. och 187 f.)

6) ”[B]estämmelsen om treårspreskription bör ges en vidsträckt tillämpning.” (rättstillämpningsfakta, praxis, NJA 1988 s. 503 I och II samt NJA 1993 s. 724)

7) ”[U]tgångspunkten för bedömningen bör vara hur rätts-förhållande uppfattas ur en konsuments perspektiv.” (rätts-tillämpningsfakta, praxis, NJA 1988 s. 503 I och II samt NJA 1993 s. 724)

8) ”[E]tt inslag av myndighetsutövning ska inte vara avgörande.” (rättstillämpningsfakta, praxis, NJA 1988 s. 503 I och II samt NJA 1993 s. 724)

9) ”Inte heller kan det sätt på vilket avgiften fastställs bli bestämmande för preskriptionstidens längd.” (rättstillämp-ningsfakta, praxis, NJA 1988 s. 503 I och II samt NJA 1993 s. 724)

10) ”[D]et är klart att den längre preskriptionstidens längd blir tillämplig när rättsförhållandet uppvisar så påtagliga moment av offentlig maktutövning att det helt skiljer sig från en privaträttslig relation.” (rättstillämpningsfakta, praxis, NJA 1988 s. 503 I och II samt NJA 1993 s. 724)

11) ”Enligt 1 § lagen (1997:239) om arbetslöshetskassor handhas arbetslöshetsförsäkringen av arbetslöshetskassor.

Arbetslöshets-försäkringen administreras idag av cirka 30 sådana kassor.” (kringomständighet)

12) ”Dessa är inte myndigheter utan privata organ och medlem-skap är inte obligatoriskt.” (kringomständighet)

13) ”Kassorna finansieras till övervägande del med statliga bidrag och står under tillsyn av Inspektionen för arbetslöshets-försäkringen.” (kringomständighet)

14) ”En arbetslöshetskassa ska enligt 41 § ta ut medlemsavgifter som i förening med andra inkomster får antas täcka kassans förvaltningskostnader, betalning av finansieringsavgift och arbets-löshetsavgift samt övriga utgifter.” (kringomständighet)

15) ”Kassornas beslut avseende ersättningsfrågor och medlem-skap, liksom handläggningen inför beslutsfattandet, utgör myn-dighetsutövning.” (kringomständighet) (för 11-15, prop. 1996-/97:107 s. 126, 221 och 229, JO beslut 2002-12-20, dnr 4448-2000, JO beslut 2000-12-27, dnr 780-4448-2000, RÅ 2000 not. 58 och RÅ 2003 ref. 45)

Flertalet av dessa rättskällor nämns som sagt inte i den avslutande subsumtionen. Jämfört med den tidigare redogörelsen av rättstillämpningsfakta och kring-omständigheter är det endast rättspraxis som återupprepas vid bedömnings-sekvenserna. Förarbetena nämns inte. Förarbetena skapar på så sätt legitimitet utan att vara en del av det rättsliga blivandet, ett slags syntagmatiska609 specialeffekter, vilka skänker skimmer åt helheten, men som inte motiverar slutsatsen. Argu-mentationens uppbyggnad ligger här i linje med ett underliggande entymem som handlar om rättskälleläran, processrättsliga representationer samt behovet av ett koherent system där domstolen på ett konsekvent sätt förhåller sig till tidigare domar. Narrativet är därmed inte heller enbart, eller kanske ens huvudsakligen, ägnat åt att hantera konflikten mellan A och Arbetslöshetskassan utan kanske snarast ägnat åt att finna en upplösning avseende principiella konflikter mellan privaträtten och offentligrätten, vilket jag återkommer till.

Vad händer då om vi blickar bortom, de i domskälen, uppräknade repre-sentationerna av rättskällor och istället försöker analysera hur domskälen, som ett uttryck för ett rättsligt narrativ, förs mot sin upplösning? Redogörelsen av rättskällor kan här, med hjälp av den narratologiska begreppsapparaten, begripliggöras genom

sin paradigmatiska relation i förhållande till upplösningen av narrativet. Med paradigmatisk relation avses här enskilda sekvensers effekter för helheten.610 Vissa påståenden i uppräkningen av rättskällor kan anses göra stor skillnad för det rättsliga narrativets uppbyggnad, rent av kunde de anses göra större skillnad än subsum-tionssekvensen. Om läsningen av argumentationen fokuserar på vad som åstad-kommer skillnad när domstolen ska bedöma vad som utgör ”i egenskap av näringsidkare”, framkommer ett spel mellan olika typer av dikotomatiska relationer mellan termer såsom konsument – näringsidkare, näringsverksamhet – myndighetsutövning,

privat – offentligt, frivilligt – obligatoriskt med mera.

Högsta domstolen påpekar inledningsvis, avseende den potentiella dikotomin

näringsverksamhet – myndighetsutövning, att ”det inte är säkert att det alltid går att dra

en klar gräns och det kan förekomma att en verksamhet bör betraktas som näringsverksamhet trots att den innehåller inslag av myndighetsutövning”. Vidare påpekar domstolen att det inte krävs ”att [närings]verksamheten bedrivs i vinstsyfte”, vilket därmed öppnar upp för möjligheten att myndighetsutövning också kan utgöra näringsverksamhet. Genom dessa sekvenser dekonstrueras därmed det potentiellt ömsesidigt uteslutande begreppsparet myndighetsutövning och näringsverksamhet. Det framhävs också att det inte är avgörande om verksamheten är statligt finansierad eller på vilket sätt avgiften fastställs (exempelvis lag eller marknad). Den redan inslagna riktningen där offentlig verksamhet kan ses som näringsverksamhet förstärks ytterligare av att 2 § andra stycket preskriptionslagen ”bör ges en vidsträckt tillämpning” och att ”utgångspunkten för bedömningen bör vara hur rättsförhållan-det uppfattas ur en konsuments perspektiv”. Domskälen kan här ses som en artikula-tion där ett särskiljande mellan näringsverksamhet och myndighetsutövning ifråga-sätts, vilket öppnar upp för andra dikotomier att fälla avgörandet för hur gränsdrag-ningen mellan första och andra stycket i 2 § preskriptionslagen ska förstås i för-hållande till arbetslöshetskassans medlemsavgifter.

Sådana ytterligare dikotomier kretsar kring relationen mellan privata organ

(privaträttslig relation) – offentligt organ (offentlig maktutövning) och mellan frivilligt – obligatoriskt. Det är dessa dikotomier som blir avgörande för subsumtionen i målet

och domstolen hanterar dem med hjälp av utgångspunkten att de ska förstås utifrån en konsuments perspektiv.

Från en konsuments perspektiv är det, enligt domstolen, stora likheter mellan att betala medlemsavgift i arbetslöshetskassa och att betala en ”försäkringspremie eller en liknande avgift i ett privaträttsligt förhållande”. Att verksamheten som helhet utgör myndighetsutövning eller är statligt finansierad framgår inte på ett påtagligt sätt för den enskilde. Avgörande för narrativets upplösning blir på så sätt domstolens ledamöters tankelek, där de föreställer sig om en enskild uppfattar en medlem-skapsavgift i en arbetslöshetskassa som frivillig eller inte, och om kravet på betalning framstår som offentlig maktutövning eller inte. Fakta i målet utgör således ett

blivande, utifrån det perspektiv domstolen intar i processen. Det är först genom

domstolens narrativ, där en konsuments perspektiv intas, som fakta i målet kan till-rättaläggas och begripliggöras i förhållande till rättsnormerna i målet. Här framgår alltså hur fakta i målet blir snarare än är, det vill säga att det med fördel bör förstås som ett rättsligt uttryck snarare än en representation av vad som hänt mellan parterna i en förprocessuell mening.

Från Högsta domstolens domskäl drar jag slutsatsen att den avgörande rationaliteten för subsumtionen utgörs av konsumentens upplevda skydd. Medlem-skap i a-kassan handlar om att frivilligt skaffa sig tillträde till en nyttighet från en motpart vilken kan betraktas som en näringsverksamhet. Narrativets upplösning kan på så sätt sägas ingå i en berättelse, vilken betonar subjektspositionernas frivilliga utbyte av resurser där förväntningar som kan associeras till näringsverksamhet ges företräde framför helhetsbedömningar där samhällets privata sfär frånkopplas den offentliga sfären. Vid överlappning mellan de två sfärerna är det den privaträttsliga logiken som ska ges företräde. Detta framgår än tydligare i föredragandens resone-mang, vilket får avsluta det här avsnittet:

Utgångspunkten för om en fordran ska klassificeras som en kon-sumentfordran bör alltjämt vara hur rättsförhållandet uppfattas ur en konsuments perspektiv. När det gäller Arbetslöshetskassans krav på A för obetalda medlemsavgifter framstår inslaget av myndighetsutövning som mindre framträdande. Medlemskapet i Arbetslöshetskassan är inte heller obligatoriskt och A har troligt-vis haft möjlighet att välja annan arbetslöshetskassa. Motpresta-tion i form av ekonomisk ersättning vid arbetslöshet är även kopplad till medlemsavgiften. Detta sammantaget talar för att medlemskapet i Arbetslöshetskassan ur den enskildes perspektiv liknar en privaträttslig relation. Arbetslöshetskassans fordran på A bör därför betraktas som en konsumentfordran och vara underkastad treårspreskription.

I nästföljande avsnitt följer en analys av den skiljaktiga meningen i Högsta dom-stolen, vilken uppvisar en kontrast i förhållande till majoritetens gränsdragningar.

4.2.1.2. Rättslig systematik

I kontrast till majoriteten i Högsta domstolen byggs den skiljaktiga meningen på ett alternativt rättsligt narrativ. De avgörande sekvenserna i den skiljaktiga meningen lyder enligt följande:

Vi anser att domen efter punkten 8 ska ha följande lydelse. 9. Vid bedömningen av om Arbetslöshetskassan har tillhanda-hållit nyttigheten i egenskap av näringsidkare är det kassans verk-samhet som ska bedömas, dvs. huruvida verkverk-samheten kan betraktas som en näringsverksamhet (se p. 5).

10. Det står klart att arbetslöshetskassornas huvudsakliga verksamhet, att handha arbetslöshetsersättningen, uteslutande utgör myndighetsutövning. Det betyder att en arbetslöshetskassas verksamhet inte kan betraktas som näringsverksamhet och att kassorna inte kan anses vara näringsidkare i den mening som avses i 2 § andra stycket preskriptionslagen. En arbetslöshets-kassas fordran på medlemsavgift är alltså inte en konsument-fordran utan är underkastad tioårig preskription.

De skiljaktiga ledamöterna tar här utgångspunkt i en sekvens från punkten 5 i majoritetens domskäl vilken hänvisar till förarbetena och som lyder ”[d]efinitionen av näringsidkare är vidsträckt och omfattar varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk natur”. Av de olika dikotomier som kan vara behjälpliga för att fatta beslut om arbetslöshetskassan tillhandahållit nyttig-heten i egenskap av näringsidkare, tar den skiljaktiga meningen fasta på den dikotomi vilken majoriteten försökt dekonstruera, nämligen den mellan närings-verksamhet och myndighetsutövning. Eftersom arbetslöshetskassans närings-verksamhet huvudsakligen utgör myndighetsutövning kan den inte också utgöra näringsverk-samhet. Begreppsparet myndighetsutövning – näringsverksamhet blir på detta sätt ömsesidigt uteslutande i den skiljaktiga meningen. De begreppspar som varit av-görande för majoriteten, vilka kretsat kring den enskildes upplevelse av frivillighet och frånvaro av offentlig maktutövning, blir inte heller relevanta för minoriteten.

Minoritetens subsumtion bygger alltså inte på ett entymem, vilket är kopplat till parternas upplevelse av autonomi och ett funktionellt utbyte av resurser och där den privata logiken har företräde framför den offentliga. För minoritetens narrativ krävs istället en intrig, vilken bygger på ett entymem som betonar vikten av begrepps-bestämning och där det är skillnad på den privata och den offentliga sfären.

Dikotomin myndighetsutövning – näringsverksamhet behöver definieras och förtydligas snarare än att brytas upp såsom i majoritetens domskäl.

I Preskriptionsmålet i övrigt finns fler exempel på rättsliga narrativ vilka skiljer sig från majoriteten i Högsta domstolen. Tingsrättens dom, som innebär att tioårs-preskription ska gälla, skiljer sig i mycket liten grad från Högsta domstolen när det gäller den processrättsliga systematiseringen och presentationen av fakta. Det är samma konkreta rättsfaktum som presenteras och även de generella kringomständig-heterna avseende arbetslöshetskassorna är i princip desamma. Vissa skillnader före-kommer avseende vilka rättstillämpningsfakta som presenteras. Tingsrätten inleder med att påpeka att ”Varken preskriptionslagen, lagen om arbetslöshetskassor eller dessa lagars förarbeten behandlar frågan om en fordran avseende medlemsavgift till en arbetslöshetskassa är att anse som en konsumentfordran eller näringslivsfordran”. Tingsrätten framför sedan tre rättstillämpningsfakta som Högsta domstolen inte tar upp, två rättsfallsrefererat från hovrätterna och en hänvisning till doktrin. I tingsrättens domskäl får ett hovrättsreferat särskild tyngd i subsumtionen:

Hovrätten för Västra Sverige har ansett att en fordran från en arbetslöshetskassa beträffande återkrav av arbetslöshetsersättning enligt 68 § lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring omfattas av tioårig preskriptionstid (Hovrättens för Västra Sverige dom 2011-08-26, mål nr FT 3071-10). Hovrätten uttalade bland annat att en fordran rörande återkrav av arbetslöshetsersättning inte avser en tjänst eller annan nyttighet, något som är en förut-sättning enligt 2 § andra stycket preskriptionslagen, och ansåg att fordringsförhållandet i detta fall för den enskilde företer påtag-liga moment av offentlig maktutövning. På så sätt skiljer det sig från en privaträttslig relation. Enligt hovrätten fanns det vidare starka skäl som talade för att arbetslöshetskassans fordran är att betrakta som en fordran som härrör från ren myndighets-utövning, i likhet med statens fordringar på återbetalning av studiemedel och bostadslån enligt förarbetena till preskriptions-lagen. Av rättsfallet följer att fordran i målet inte omfattades av preskriptionslagens bestämmelse om konsumentfordran.611

611 Utöver detta har tingsrätten även refererat till ytterligare ett hovrättsavgörande som avser fordran angående avgift för barnomsorg och där treårspreskription ansågs föreligga. Här återfinns

även ett skrivfel vid refereringen av doktrin.Förmodligen, med tanke på sammanhanget, rör det sig

om att ett inte försvunnit från tingsrättens domskäl. Refererat här hämtat från Lindskog (Lindskog, Stefan, Preskription: Om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid. Stockholm: Nodrstedts Juridik, 2002 s. 418) och i domskälen står det att ”[i] doktrin har Lindskog uttalat att fordring som följer av myndighetsutövning omfattas av treårspreskriptionen”. På den angivna sidan återfinns emellertid texten ”[a]tt verksamheten skall vara av ekonomisk natur innebär att den – typiskt sett – skall vara driven i vinstsyfte. Således omfattas inte [min kursivering] fordring som följer av