Subsumtionsbegreppet i svensk civilprocessrätt

I det följande avsnittet kommer svensk processrättslig terminologi som kretsar kring rättstillämpning och subsumtion att presenteras samt i viss mån sättas i relation till de teoretiska utgångspunkter vilka behandlats i framförallt kapitel 3.441

Termen subsumtion har sitt ursprung i tysk rättstradition och används för att förklara hur omständigheter i det enskilda fallet (bevisfakta och konkreta rättsfakta) sätts i relation till normer i en rättsregel (abstrakta rättsfakta).442 Sammankopplingen i subsumtionen liknar den aristoteliska syllogismen där två premisser logiskt leder till en slutsats:

Premiss 1: Alla A är B Premiss 2: Alla B är C Slutsats: Alla A är C

Omsatt till rättslig argumentation skulle en subsumtion kunna se ut enligt följande: Premiss 1: En person som ingår ett avtal ska hålla avtalet

Premiss 2: Person X har ingått ett avtal Slutsats: Person X ska hålla avtalet

Inom civilprocessrätten inbegriper subsumtionen flera steg.443 Ordet subsumtion indikerar i ett rättsligt sammanhang alltså att det skulle vara möjligt för ett konkret faktum, det vill säga något som har hänt i verkligheten (i det andra exemplet premiss 2) att insorteras, subsumeras, under en abstrakt norm (premiss 1) genom en logisk deduktion vilken antingen kan vara korrekt eller inte korrekt.444 Subsumtionen handlar här om att representationer av fakta ’lyfts’ från en konfliktsituation och oförändrat förs in i rättsprocessen. Eller mer precist: vissa delar av en konflikt, vilka är rättsligt relevanta, formuleras som rättsfakta och åberopas, för att sedan (tillsammans med bevisningen till stöd för rättsfaktumen) utgöra underlag för domstolens prövning där en rättsnorm, vilken logiskt passar ihop med det bevisade rättsfaktumet, berättar vilken rättsföljd som är aktuell. Att detta skulle vara möjligt förutsätter idén om att en norm inom sig innehåller den information som behövs för

441 Se även avsnitt 3.1.2 där rättstillämpningsbegreppet presenteras från ett mer allmänrättsligt perspektiv som en del av representationsdiskursen.

442 Se Lindell, Bengt (1987) s. 377. Angående termerna bevisfakta och rättsfakta se avsnitt 4.2.2.3. 443 Se avsnitt 4.1.1.2.

444 Eller som Aarnio, Alexy och Peczenik uttrycker det. Den logiska deduktionen förväntas vara exakt på samma sätt som i exemplet ”If Jack is a bachelor, then he is not married”, Aarnio, Aulis, Alexy, Robert & Peczenik, Aleksander (1981) s. 36 ff.

alla potentiella tillämpningar av normen.445 Vidare krävs att den språkliga in-ramningen av verkligheten är neutral i betydelsen att beteckningen av en händelse (representationen av händelsen) och det som betecknas (händelsen) förhåller sig till varandra i ett ’ett till ett’-förhållande.446

Påståenden om att subsumtion i rättslig bemärkelse faktiskt skulle bestå av en logisk operation med hjälp av teoretiska satser, likt den jag just beskrivit, finns det emellertid, enligt min kännedom, inte någon som hävdat inom svensk eller nordisk processrätt på mycket länge. Det bör alltså redan inledningsvis nämnas att sub-sumtionsbegreppet, sett som en logisk operation, har alltsedan Hägerström utsatts för en mängd olika typer av kritik, kanske främst från teoretiska ingångar vilka följt ur den rättsrealistiska traditionen.447 Inte desto mindre har begreppet sitt ursprung i en logisk-positivistisk tradition av rättslig argumentation vilken visat sig långlivad inom den etablerade rättstillämpande diskursen, även om det inte längre är kontroversiellt att påstå att subsumtionen innebär normativa och transformerande inslag eller att praktiska satser (normer) inte kan utgöra ett relevant underlag för logisk deduktion.448 Trots att metodologin kopplad till subsumtionsbegreppet problematiserats i dess grundvalar är emellertid, enligt min mening, de diskursiva effekterna endast marginella.449 Den rättstillämpande begreppsapparaten kan i stor utsträckning alltjämt sägas vara präglad av försök att åstadkomma representationer, vilka passar in i en slutledning som tillrättaläggs likt en (tillsynes) logisk subsum-tion.450 Allt detta ska jag emellertid snart redogöra för i detalj. De variationer av sub-sumtion, vilka kommer att beskrivas i det följande, består alla i olika grad av problematiseringar av subsumtionen sedd som en logisk syllogism.451

445 Björkholm, Thérèse 'To Reach Bedrock – Wittgenstein on Rules and Rule-Following

Behaviour', i Jareborg, Nils (red.), Elsa Eschelsson: ad studium et ad laborem incitavit (Uppsala: Iustus, 1997), 185-204 s. 189.

446 Se Binder, Guyora & Weisberg, Robert (2000) s. 120-121. Se avsnitt 2.2.1.

447 Vilket följer av Hägerstöms åtskillnad mellan kunskapsteoretisk objektivism och värdeteoretisk subjektivism, se Samuelsson, Joel (2008) s. 566.

448 Angående det logisk-positiva ursprunget se Lindell, Bengt (1987) s. 377f. Angående deduktiva

resonemang, se Maccormick, Neil (1994) kap. 2. Kritiken mot subsumtion som logiska operationer har sin grund i Hägerström och senare Ekelöf, se Ekelöf, Per Olof, "Juridisk slutledning och terminologi", Tidskrift för rettsvitenskap, (1945), 211-272 s. 213 och Samuelsson, Joel (2008) s. 568-569.

449 För förklaringar till detta se avsnitt 3.2.2. om ’semi-autonom’ metodologi. 450 Jfr ’objektivitetsideal’ i Bladini, Moa (2013) s. 362ff.

451 Men ämnet är samtidigt ganska sparsamt hanterat i ett nordiskt perspektiv. Samuelsson har uttryckt följande angående den processrättsliga hanteringen och skiljelinjen mellan ’sakfrågor’ och ’rättsfrågor’, vilka utgör nödvändiga processrättsliga begrepp för att genomföra en subsumtion: ”Vad angår denna distinktions ställning och anseende kan följande noteras. För det första synes själva terminologin vara satt på undantag i nutida svensk processrätt. För det andra nämns distinktionen typiskt sett blott i förbigående, och, för det tredje, gärna med anmärkningen att det rör sig om ett ”invecklat spörsmål”.” Samuelsson, Joel (2008) s. 552.

4.1.1. Rättstillämpning med eller utan bestämning av fakta

Innan vi går vidare ska jag även säga något kort om förhållandet mellan tillämpning och bevisvärdering i svensk processrätt. Uppdelningen mellan rätts-tillämpning och bevisvärdering har varit ett viktigt inslag i den rättsrealistiska tradi-tionen.452 Särskiljandet mellan bestämningen av fakta (bevisvärdering) och bestäm-ningen av normens betydelse i förhållande till fakta (rättstillämpning) kan härledas till Hägerströms åtskillnad mellan utsagor om verklighetens beskaffenhet och värde-omdömen.453 Bevisvärdering består, likt Searles ’råa fakta’, av påståenden som är oberoende av subjektet medan värdeomdömen är beroende av subjektiva uppfatt-ningar. Uttalanden om rättsfrågor kan alltså inte vara sanna eller falska på det sätt uttalanden om sakfrågor, det vill säga ’verkligheten’, kan vara. Detta utgjorde en mycket viktig grundläggande princip för den skandinaviska rättsrealismen. Gräns-dragningen mellan sakfrågor och rättsfrågor har emellertid sedan dess proble-matiserats i stor utsträckning.454 Exempelvis uppstår omedelbart svårigheter i att förhålla sig till det ena (bevisning) utan att i någon mån även förhålla sig till det andra (rätten). Henrik Zahle uttrycker rätt och slätt att ”[d]en judicielle erkendelse af virkeligheden er forbundet med anvendelsen af de materielle regler”.455 Zahle har utvecklat den ”normativa bevisvärderingsteorin” just för att göra upp med gräns-dragningen mellan fakta och normer.456 Men detta står alltså i kontrast till tendenser inom rättsrealismen vilka betonat särskiljandet mellan fakta och norm. Karl Olivecrona uttryckte bland annat att:

452 Samuelsson, Joel (2008) s. 565.

453 Se Lyles, Max (2006) s. 57f och Samuelsson, Joel (2008) s. 566.

454 Samuelsson, Joel (2008) s. 552ff. Se även Zahle, Henrik, Om det juridiske bevis. Köpenhamn: Juristforbondets forlag, 1976, s. 138ff, Jareborg, Nils, Värderingar. Stockholm: Nordstedts, 1975 s. 234 och Allen, Ronald J. & Pardo, Michael S., "The Myth of Law-Fact Distinction", Northwestern

University Law Review, 97/4 (2003), 1769-1808.

455 Zahle, Henrik (1976) s. 29.

456 Diskussionen om bevisvärdering är rik och det finns flera modeller vilka inte på samma tydliga sätt utgår från särskiljandet mellan fakta och norm. Se exempelvis Strandberg, Magne (2012), Lainpelto, Katrin, Stödbevisning i brottmål. Stockholm: Jure, 2012, Nygaard, Nils, Hagen, Ole & Nome, Siri, Årsak og bevis ved ansvar for skade. Bergen: Universitetsforlaget, 1986. Här kan även nämnas berättelsemodellen som har tydliga narratologiska inslag, se Granhag, Pär Anders & Ask, Karl, 'Psykologiska perspektiv på bevisvärdering', i Granhag, Pär Anders & Christianson, Sven Å. (red.), Handbok i rättspsykologi (Stockholm: Liber, 2008), 407-422 s. 409ff, Kolflaath, Eivind, "Bevisbedömmelse: Sannsyldighet eller fortellinger", Jussens Venner, 39/05/06 (2004a), 279-304 s. 291ff och Lainpelto, Katrin (2012) s. 123ff. För en översikt avseende bevisteori i tvistemål se Diesen, Christian & Strandberg, Magne (2012).

Fakta är vad som verkligen kan konstateras beträffande vad som talats eller skrivits och vad som verkligen avsetts av parterna eller endera av dem. En annan fråga är hur detta material skall rättsligen bedömas och hur avtalet skall utfyllas genom före-skrifter på punkter där det företer oklarheter eller luckor.457

Skiljelinjen mellan fakta och norm har även inneburit att bestämningen av fakta inte räknats till ’rättstillämpning’ eftersom bestämningen av fakta utgör ’bevisvärdering’. Jämför här med Per Olof Ekelöf:

Av vikt är också att det framgår i vilken utsträckning det är fråga

om bevisvärdering och om rättstillämpning. När tvisten rör sig om ett

avtals ”innehåll” eller om ”tolkningen” härav, måste rätten ange om den grundat sin uppfattning på bevisningen om vad parterna avsåg då de slöt avtalet, eller om det strängt taget är fråga om en

utfyllnad av detta.458

Eftersom sakfrågan bör hållas isär från rättsfrågan är det alltså inte en del av ’rätts-tillämpningen’ att bestämma sakfrågan. Från mitt eget perspektiv är det emellertid inte relevant att upprätthålla en skarp gräns mellan bevisvärdering och rättstillämp-ning på det sätt både Olivecrona och Ekelöf ger uttryck för. Rättstillämprättstillämp-nings- Rättstillämpnings-begreppet, såsom det används i den här avhandlingen, omfattar även aspekter av det som i andra sammanhang skulle beskrivas som bevisvärdering.459 I den efterföljande redogörelsen för hur ’rättstillämpning’ hanteras enligt etablerad svensk processrättslig terminologi har jag inte heller lagt någon vikt vid om min redogörelse för rättstillämpning av någon annan i vissa hänseenden skulle betraktas som bevis-värderingsterminologi snarare än rättstillämpningsterminologi.

För domstolspraktikens del finns det emellertid inte någon möjlighet att helt undvika en skiljelinje (eller konstruktionen av en skiljelinje) mellan sakfrågor och rättsfrågor. För dispositiva mål är särskiljandet mellan sakfrågor något som följer av dispositionsprincipen vilken återfinns i RB 17 kap. 3 §. Enligt bestämmelsen måste en part åberopa de omständigheter vilka ska ligga till grund för talan. Detta, i sin tur, är ett utslag av de sedan mycket lång tid etablerade grundsatserna inom civil-processen; nemo judex sine actore (ingen är domare utan att det finns en kärande), ne

eat juces ultra petita partium (domaren får inte gå utöver parternas yrkanden) och judex judicare debet secundum allgata et probata a partibus et non scundom conscientiam suam

457 Olivecrona, Karl, Rätt och dom (2 uppl.). Stockholm, 1966 s. 220.

458 Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik & Pauli, Mikael, Rättegång, femte häftet (8 uppl.). Stockholm: Nordstedts Juridik, 2011 s. 274.

459 Jfr här Samuelsson, som enligt min tolkning kommer fram till en slutsats men avseende gränsdragningen mellan tolkning och utfyllnad, Samuelsson, Joel (2008) s. 606ff.

(domaren ska inte grunda domen på sin egen vetskap utan på vad parterna åberopat och bevisat).460

Distinktioner mellan yrkande och grunder, rättsfakta och rättsföljd, bevis-värdering och bevisbördeproblematik samt mellan dispositionsprincipen och prin-cipen om jura novit curia, måste alltså alla oundvikligen på något sätt hanteras av aktörerna i en domstolsprocess.461

I det följande kommer jag att beskriva hur gränsdragningsproblem mellan fakta och rätt, samt föreställningar om rättstillämpning, hanteras inom den eta-blerade svenska processrättsterminologin vilken kretsar kring nodalpunkten rätts-fakta. Diskussionen pendlar mellan å ena sidan ifrågasättanden av särskiljande ideal och å andra sidan behovet av att upprätthålla en gränsdragning för att kunna möjlig-göra rättstillämpning. 462

4.1.2. Civilprocessrättslig terminologi avseende rättstillämpning

De senaste trettio åren har ett antal tongivande texter inom svensk processrätt hanterat och problematiserat rättstillämpning inom ramen för svensk civilprocess. De olika författare, vilka här kommer att presenteras, kan ses som artikuleringar inom en svensk processrättslig etablerad diskurs om rättstillämpning. En central fråga har handlat om i vilken mån subsumtionen kan betraktas som ett verktyg för att sammankoppla den bakomliggande ’verkliga’ konflikten, det så kallade för-processuella läget, med rättsnormer eller om det handlar om att sammankoppla det mer avgränsade processmaterialet med rättsnormerna.

Torbjörn Andersson är i sin avhandling tydlig med att subsumtion är en grundläggande förutsättning för rättstillämpning, även om det finns fler än en möjlig subsumtion i varje givet fall. Andersson påpekar dock att ”allt rättsligt beslutsfattande förutsätter att man kan dra slutsatser om hur y bör bete sig gentemot x genom att jämföra fakta och normer. I konsekvensens namn borde vissa slutsatser kunna vara riktiga och andra felaktiga”.463 Andersson framhåller dock att detta innebär

460 Ekelöf, Per Olof & Edelstam, Henrik, Rättegång, första häftet (8 uppl.). Stockholm: Norstedts juridik, 2002 s. 59.

461 Samuelsson, Joel (2008) s. 553.

462 SeSamuelsson, Joel (2008) s. 557: ”[D]en skarpa åtskillnaden mellan fakta och värderingar har i sig blivit en dogm som nästa generation måste ifrågasätta.” Se härom även Glavå och Petrusson där de rättsrealistiska idealen används för att åstadkomma just ett sådant ifrågasättande av det särskiljande mellan norm och fakta som ironiskt nog kan sägas ha uppstått som en följd av just rättsrealismen, Glavå, Mats & Petrusson, Ulf (2002).

463 Andersson, Torbjörn (1997) s. 158. Andersson bygger här på Aarnio i Aarnio, Aulis, 'Kan ett

påstående om en rättsregels innehåll vara riktigt?', i Strömholm, Stig (red.), Uppsalaskolan - och

efteråt: rättsfilosofiskt symposium, Uppsala 23-26 maj 1977 (Uppsala: Juridiska fakulteten i Uppsala,

heter eftersom en korrekt subsumtion förutsätter att tillämparen känner till alla relevanta omständigheter, innehållet i alla relevanta rättsregler samt kan genomföra en ’korrekt’ värderande jämförelse (subsumtion) av dessa.464 Han påpekar att den korrekta subsumtionen kan fallera på grund av en mängd förhållanden. Parterna kan missta sig eller medvetet inte åberopa alla relevanta omständigheter, antingen på grund av att de inte känner till de materiella reglerna eller på grund av att de har en annan uppfattning om de materiella reglerna. Det kan även hända att omständlig-heterna åberopas men inte bevisas. I alla dessa fall kommer domstolen att genomföra sin subsumtion gentemot ett ’ofullständigt’ material. Både parterna och domstolen kan föranleda att en sådan situation uppstår.465 Oavsett hur fullständigt material som ligger till grund för domen kommer rättsföljden hursomhelst att få konsekvenser gentemot den bakomliggande konflikten. På grund av domens rättskraft kommer de omständigheter, vilka inte fördes in i processen, att bli rättsligt betydelselösa eftersom de ersätts av domen.466 Detta innebär, enligt Andersson, att rättsfaktumen kommer att förändras i de fall domen inte stämmer överens (överlappar) med de ursprungliga materiella rättsfaktumen och att domen kommer att förändra det ’ursprungliga’ rätts-förhållandets materiella innebörd.

För att åstadkomma en materiellt riktigt dom i den bemärkelse som här avses måste det finnas en autonom metodologi för att ta reda på det materiella rättsför-hållandet samt subsumera det under rättsregler. Avseende detta noterar Andersson att det är skillnad mellan det ’verkliga’ materiella rättsförhållandets innehåll och den materiellrättsliga fråga domstolen tar ställning till inom ramen för den konkreta tvisten. Det materiella rättsförhållandets innehåll går det inte med säkerhet att bestämma, det är omöjligt att veta om alla omständigheter lyfts fram till beaktande. Alla omdömen om rättsliga relationer, oavsett om de avges av domstol, advokater, eller den juridiska doktrinen, är enligt Andersson begränsade till de givna förut-sättningar som har beaktats. Domen skiljer sig dock från andra omdömen genom att träda in istället för det ’verkliga’ rättsförhållandets innehåll, det vill säga den förprocessuella materiella rättigheten.467 Anderssons förhållningssätt till repre-sentationen av det materiella rättsförhållandet innebär här ett avsteg från den mer traditionella synen gällande att civilprocessdomen verkligen skulle kunna överens-stämma med det materiella rättsläget, såsom det ’verkligen’ är.

Den mer traditionella synen att processen verkligen skulle representera det materiella rättsförhållandet har framförts av rättsskyddsskolan, vilken inom svensk processrätt har företrätts av exempelvis Ernst Kallenberg.468 Det bör här även påpekas att Kallenberg varit inflytelserik vid 1942 års processreform, vilken alltjämt är

464 Andersson, Torbjörn (1997) s. 158. 465 Andersson, Torbjörn (1997) s. 158-159. 466 Andersson, Torbjörn (1997) s. 160. 467 Andersson, Torbjörn (1997) s. 160.

468 Se Kallenberg, Ernst, Svensk civilprocess, första bandet. Lund: Lunds Universitet, 1917-1926 s. 19. Kallenberg, Ernst, Svensk civilprocess, andra bandet. Lund: Lunds Universitet, 1927-1939 s. 1231.

betydelsefull för hur rättegångsbalken är utformad. 469 Föreställningen om att en dom kan förhålla sig till det ’ursprungliga’ eller ’verkliga’ materiella rättsförhållandet utsattes tidigt av kritik från bland annat Olivecrona och Ekelöf som påpekade Kallen-bergs motsägelsefullhet när han påstod att civilprocessen syftade till att fastställa den materiella rättigheten samtidigt som processen var begränsad av det relativa process-materialet. Ekelöf menade att det är omöjligt att åstadkomma en rättstillämpning, vilken korrelerar med den materiella rättigheten (den objektivt korrekta rättigheten), om processen utgår från ett material som är begränsat till de omständigheter parterna själva fört in i processen.470

Det bör här även betonas att målsättningen om ett materiellt rättsskydd även bygger på idén om att rättighetsbegreppet skulle vara substantiellt och att rättigheter därmed även finns bakom rättens uttryck, som en existerande realitet i antingen rättspositivistisk eller naturrättslig mening.471 Det var just kritiken gentemot detta förhållande som gav den rättsrealistiska traditionen anledning att hålla isär sakfrågor och rättsfrågor för att på så sätt visa hur begrepp som äganderätt, tolkning, vilja, culpa med mera, om de förstods såsom realiteter, dolde bakomliggande värder-ingar.472

Även för den rättsrealistiska traditionen lever dock representationen av rätts-konflikten bortom rättsprocessen kvar, som en viktig tankekonstruktion, om än som en teoretisk idé snarare än en faktisk referenspunkt. Domen är för både Olivecrona och Ekelöf ett omdöme, vilken inte kommer i reell kontakt med det förprocessuella materiella rättsläget. Likväl lever det kvar en diskursiv förhoppning om överens-stämmelse mellan processföremålet och den bakomliggande situationen också inom den rättsrealistiska skolan. Olivecrona uttrycker det till exempel som att domaren ”konkretiserar lagens imperativ med avseende på den föreliggande situationen”.473

Även Ekelöf lyfter fram att parternas dispositioner och ofullständiga utredning kan leda till att domen blir materiellt oriktig och att det därmed ändå är relevant att tala om ett slags rättsförhållandenas idealtillstånd.474 Ekelöf påpekar dock att det för rättens funktions skull inte spelar någon roll om de bakomliggande

469 Björne, Lars (2007) s. 187.

470 Ekelöf, Per Olof, Om interventionsgrunden. Uppsala: Uppsala Universitet, 1937 s. 42, Ekelöf, Per Olof, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper: några problem inom den allmänna

processrättsläran. Stockholm: Norstedt, 1956 s. 72, Olivecrona, Karl, "Civildomens innebörd", Svensk Juristtidning, (1944), 721-741 s. 722, 737.

471 Jacobsson, Ulla, 'Något om rättighetsidéns uppgift i processen - Särsklit vad gäller RB13:2 om fastställelsetalan', i Lindblom, Per Henrik (red.), Process och exekution, Vänbok till Robert Boman (Uppsala: Juridiska fakulteten i Uppsala, 1990), 211-224 s. 212f.

472 Samuelsson, Joel (2008) s. 556. Se även kapitel 2: ”Keiserens garderobe: Eckhoffs rettskildelære og utfordringer fremöver”, i Graver, Hans Petter (2010).

473 Andersson, Torbjörn (1997) s. 162, Olivecrona, Karl, Domen i tvistemål. Lund: Gleerup, 1943 s. 87.

heterna stämmer överens med de som förts in i processen, eftersom det är de införda omständigheterna som sätts i relation till den gällande civilrätten.475

Bengt Lindell behandlar diskussionen om vad rättstillämpning inom civil-processrätten representerar genom uttrycken ’juridisk sanning - verklig sanning’. Inom dispositiva tvistemål har parterna möjlighet att begränsa processmaterialet på ett sådant sätt att en ’verklig’ sanning inte kan komma fram. Lindell tänker sig här en yttre ram med det objektivt verkliga händelseförloppet som sedan kan begränsas, eller reduceras, genom åberopanden, medgivanden och erkännanden. Det process-material som tillslut prövas kan därmed skilja sig ganska markant från det ur-sprungliga och bakomliggande ’verkliga’ händelseförloppet. Lindell kommenterar i en fotnot att vad som är ’verkligt’ är öppet för diskussion, men detta gör han utan att närmare ge sig in i just den diskussionen. Uttrycken ’formellt riktig dom’ och ’materiellt riktig dom’ handlar därmed inte heller om hur nära den ’verkliga sanning-en’ som domen befinner sig. Det handlar snarare om att ”[b]eteckna den slags sanning som eftersträvas med olika processprinciper”.476

Detta leder också till att Lindell förstår den traditionella indelningen mellan materiellt riktig och formellt riktig dom på ett annat sätt. Domar i dispositiva mål är alltid ’bara’ formellt riktiga medan det krävs indispositiva krav på fullständighet för att man ska kunna tala om materiellt riktiga domar. Men eftersom vi inte heller i indispositiva mål vet vilken information vi inte har tillgång till blir en sådan klassificering, enligt Lindell, uddlös. En skillnad ligger dock ändå i att det i