Det straffrättsliga systemet innebär flera utmaningar. I den dömande verksamheten ska män-niskor lagföras om de anses bära skuld för en otillåten gärning, vilket många gånger förutsät-ter svåra bedömningar. Vi kommer inte bort från att vissa svåra bedömningar måste göras, uppsåtsbedömningar är ett sådant exempel. Det gäller då att skapa förutsättningar för bedöm-ningar som möjliggör en enhetlig och förutsebar rättstillämpning.
Tillskrivande av skuld för en otillåten handling förutsätter om inte annat är särskilt före-skrivet uppsåt. Frågorna om vad som normativt ska anses utgöra uppsåt och hur uppsåt kan bevisas är således frågor av stor vikt vars svar får verkningar för hela straff- och straffprocess-rätten. Eftersom den nedre gränsen för uppsåt inte bara utgör gränsen mellan straffbart och straffritt handlande utan även, om också oaktsamt handlande är straffbelagt, har betydelse för vilket brott som är aktuellt att döma gärningspersonen för och dessutom påverkar påföljdsbe-stämningen är det en betydelsefull gräns på många sätt. Det kan sägas medföra att särskilda krav ställs på den uppsåtsform som utgör den nedre gränsen för uppsåt.
Vilken uppsåtsform som ska utgöra den nedre gränsen för uppsåt har varit mycket omdis-kuterat. Samtliga uppsåtsformer som har varit aktuella eller diskuterats utgör olika försök att finna svar på den svåra frågan hur man i efterhand kan fastställa vad gärningspersonen haft för insikter och attityder i gärningsögonblicket. Det är inte ens säkert att gärningspersonen själv kan säga vad hen insåg eller hade för attityd. Eftersom viljeteorin övergetts för hand-lingsteorin anses avsikter, insikter och likgiltig attityd kunna utläsas ur gärningen, men den debatt och diskussion som pågår visar på att det fortsatt är förknippat med stora svårigheter.
Kriterierna för likgiltighetsuppsåt är oförändrade sedan uppsåtsformen infördes genom NJA 2004 s. 176. Vad som avses med en likgiltig attityd har i vissa avseenden förtydligats.
Den utveckling som skett och den diskussion som förts kring likgiltighetsuppsåtet har främst avsett hur bedömningen av likgiltighetsuppsåt ska ske, och då särskilt hur uppsåtsformen kan bevisas och vilka bevisfakta som kan beaktas vid bedömningen. Debatten efter 2016 års avgö-rande, men även tidigare, antyder svårigheter och osäkerhet i tillämpningen vilken i sin tur talar för att det kan förekomma skillnader i tillämpningen. Om så är fallet får det anses vara en stor brist att en så avgörande bedömning som avseende uppsåtets nedre gräns inte har fått en klar utformning som möjliggör en enhetlig tillämpning. Det här sagda medför att det finns anledning att mana till viss försiktighet vid tillämpningen av likgiltighetsuppsåt.
5.2 Likgiltighetsuppsåtsbedömningen efter NJA 2016 s. 763
Det kan konstateras att det före NJA 2016 s. 763 förelåg osäkerhet till följd av bl.a. att riktlin-jer för bedömningen som HD angav i NJA 2004 s. 176 har utsatts för omfattande kritik. Det har ifrågasatts huruvida de faktorer som angavs av HD verkligen kan anföras till stöd för en likgiltig attityd. En osäkerhet i faktorernas betydelse har i vart fall påpekats. Det har varit del-vis oklart när, förutom i de exempel som nämnts av HD och i juridisk litteratur, det ska vara möjligt att gå på tvärs med den uppfattade sannolikheten. Samtidigt har Borgeke uttalat att domstolar i alltför hög utsträckning fäst vikt vid just sådana faktorer som utöver uppfattad sannolikhet kan beaktas, de s.k. likgiltighetsmarkörerna, och att förhandenvaron av någon sådan faktor har medfört att uppsåt konstateras utan vidare hänsyn till graden av uppfattad sannolikhet.
Eftersom jag inte har gjort någon empirisk undersökning inom ramen för denna framställ-ning kan jag inte uttala mig om riktigheten i Borgekes uttalande att domstolar vid tillämpframställ-ning av likgiltighetsuppsåtet har lagt för stor vikt vid de s.k. likgiltighetsmarkörerna och således inte tillmätt den uppfattade sannolikheten den avgörande betydelse som den enligt HD ska ges. Jag kan inte heller uttala mig om huruvida bedömningarna har förändrats efter NJA 2016 s. 763. Det som kan konstateras är att det i vart fall finns visst stöd för att domstolar före NJA 2016 s. 763 har lagt stor vikt vid förekomsten av faktorer som talar för likgiltighet. Genom NJA 2016 s. 763 har HD inte bara poängterat att avgörande betydelse ska tillmätas den upp-fattade sannolikheten utan även angett ytterligare riktlinjer för bedömningen.
Att HD ger riktlinjer och vägledning för bedömningen av likgiltighetsuppsåt är positivt eftersom bevissvårigheter och viss osäkerhet avseende bedömningen har förelegat. Ytterligare riktlinjer ger vägledning till underrätterna, och andra straffrättsliga aktörer, och kan därmed antas skapa bättre förutsättningar för en förutsebar rättstillämpning. Men när vägledningen innebär att ännu ett svårtillämpat begrepp som gärningspersonens tro läggs in i bedömningen är det inte självklart att sådana positiva följder uppnås. HD klargör inte hur tro och uppfattad sannolikhet förhåller sig till varandra. Samtidigt kvarstår osäkerheten avseende när andra fak-torer kan beaktas och i vilken utsträckning de tillåts påverka bedömningen. Det hade varit önskvärt med ytterligare vägledning även i dessa delar. Den osäkerhet som förelåg före avgö-randet kvarstår och ett nytt begrepp som inte nödvändigtvis förenklar bedömningen har till-förts de befintliga riktlinjerna.
De kommentarer som har följt på NJA 2016 s. 763 ger stöd för uppfattningen att oklarhet kvarstår och att avgörandet inte nödvändigtvis har klargjort rättsläget i den utsträckning som avsågs. Att så vitt skilda uppfattningar om tolkningen av avgörandet framförts av Wennberg
och Borgeke visar att det finns utrymme för olika tolkningar och det får därmed antas att olika bedömningar kan komma att göras även av olika domare i underrätterna. Prövning av likgil-tighetsuppsåt aktualiseras troligtvis dagligen någonstans i Sverige. Gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet har konstaterats vara särskilt central inom ramen för skuldläran. Osäkerheten av-seende bedömning och bevisning av likgiltighetsuppsåt kan leda till att en gärningsperson kan komma att anses uppsåtlig av en domstol, men skulle ha bedömts som enbart oaktsam av en annan. I och med de konsekvenser som följer av vilken skuldform som anses föreligga i det enskilda fallet måste det anses besvärande att det föreligger osäkerhet beträffande likgiltig-hetsuppsåtsbedömningen.
5.3 Vilken betydelse har den uppfattade sannolikheten?
Redan i NJA 2004 s. 176 poängterades den uppfattade sannolikhetens betydelse för likgiltig-hetsuppsåtsbedömningen. Genom att HD i 2016 års avgörande förtydligar vad som ska avses med att gärningspersonen uppfattat en risk som avsevärd och genom införandet av begreppet gärningspersonens tro framhålls att den uppfattade sannolikheten ska tillmätas avgörande be-tydelse vid bedömningen av gärningspersonens likgiltiga attityd. Trots att den uppfattade san-nolikheten alltså alltid bedömts vara betydelsefull betonas dess relevans nu ytterligare. I och med den fokusförflyttning som sker från andra faktorer som kan beaktas vid bedömningen till den uppfattade sannolikheten finns anledning att tro att den senare kommer att tillmätas ökad betydelse vid likgiltighetsuppsåtsbedömningar framöver. Enligt min analys ovan kan dock distinktionen mellan olika bevisfakta inte göras alltför strikt. Andra omständigheter som den faktiska sannolikheten, angreppssätt och gärningspersonens intresse kan tänkas påverka be-dömningen av den uppfattade sannolikheten. Ovan dras slutsatsen att stöd finns för att ut-rymmet för att anse att gärningspersonen inte är likgiltig trots hög uppfattad sannolikhet är större än vice versa. Låg uppfattad sannolikhet kan därmed sägas ha särskilt avgörande bety-delse för bedömningen.
5.4 Möjliga vägar till klarhet
Jag har ovan konstaterat att viss osäkerhet kvarstår avseende hur likgiltighetsuppsåtet ska be-visas och bedömas, vilket inte kan anses tillfredsställande. Det är samtidigt inte önskvärt med riktlinjer som är alltför rigida eller precisa. Fortsatt ska en bedömning göras i det enskilda fallet utifrån de särskilda omständigheter som är för handen och likgiltighetsuppsåtet ska omfatta många olika situationer. Behovet av och utrymmet för ytterligare vägledning är emel-lertid tydligt och vidare förtydliganden eller riktlinjer är således att önska.
Det finns flera möjliga vägar för att ytterligare utveckla och förfina uppsåtets nedre gräns och bedömningen av den. En möjlighet är ytterligare avgöranden från HD, där domstolen utvecklar riktlinjerna för bedömningen och ger vägledning genom prövning i olika situationer.
Tydliga prejudikat ger vägledning för metoden vid prövning i olika fall. Trots att den teore-tiska grunden är klar kan prakteore-tiska exempel ge god vägledning. Det kan dock ta tid. Likgiltig-hetsuppsåtet infördes 2004 och omedelbart konstaterades i juridisk litteratur att riktlinjerna skulle kräva fortsatt diskussion och tydliggöranden. Först 12 år senare kom nästa avgörande där HD tog ställning till de i NJA 2004 s. 176 angivna riktlinjerna. Det kan komma att dröja innan ytterligare ett vägledande avgörande meddelas av HD och en fortsatt diskussion i juri-disk litteratur är därför nödvändig. Särskilt bör analyseras begreppet likgiltighet och de bevis-fakta som utöver uppfattad sannolikhet och tro ska beaktas vid bedömningen. Hur ska de beaktas och vad kan påverka bedömningen av dem. Vidare bör tro vara föremål för analys;
hur kan tro bevisas? Också ytterligare analys av vilket utrymme som finns att gå på tvärs med den uppfattade sannolikheten vore välkommen.
Slutligen ska nämnas att det finns en möjlighet för lagstiftaren att åter behandla dessa frå-gor och att överväga en lagfäst definition av uppsåt. Denna fråga har inte utretts särskilt i denna uppsats och några slutsatser kan inte dras huruvida ett lagstadgat uppsåt är att föredra.
Flera av våra nordiska grannländer har som ovan nämnts en lagfäst definition av uppsåt. Det senaste förslaget till att lagfästa uppsåtet lämnades för drygt 20 år sedan av Straffansvarsut-redningen. Förslaget innebar en omfattande reform av de uppsåtsformer som tillämpades vid tiden för förslaget. Vid behandlingen av förslaget ställde sig regering och riksdag frågande till bl.a. om ett behov av en så omfattande reform verkligen förelåg. Vidare konstaterades att om en mycket omfattande reform av uppsåtsdefinitionen sker genom lagstiftning kommer tidigare praxis att sakna betydelse och i avsaknad av tillgänglig praxis avseende det reformerade upp-såtet kommer osäkerhet att föreligga avseende tillämpning och bedömning av uppupp-såtet. Att lagstiftaren av dessa anledningar tidigare avstått från att lagstifta och i stället överlämnat ut-vecklingen till praxis hindrar inte att lagstiftaren åter överväger frågan om en lagfäst definit-ion. Det ska också poängteras att införandet av en lagfäst definition av uppsåt inte förutsätter en omfattande reform av skuldformerna. Det är såklart möjligt att införa en regel som bekräf-tar och tydliggör befintlig praxis.
Vid införandet av brottsbalken ansågs den nedre gränsen för uppsåt inte ha utvecklats till en tillräckligt klar uppsåtsform i praxis, varför någon lagfäst definition inte ansågs böra införas. Kanske är tiden nu mogen för en lagfäst definition av uppsåt, eller i vart fall för ytterligare en utredning i frågan. Genom utredning och efterföljande remissbehandling sätts
uppsåtets nedre gräns under lupp. Frågan analyseras från olika utgångspunkter och även om arbetet inte leder till ett genomförande i lag kan önskvärda klargöranden komma ur ett sådant lagstiftningsförfarande. För det fall en lagfäst definition av uppsåt övervägs finns det anled-ning att även överväga en lagreglering av oaktsamhet.
Oavsett vilken väg som väljs är det som sagt nödvändigt med klargöranden i vissa avse-enden för att skapa förutsättningar för en förutsebar och enhetlig rättstillämpning av likgiltig-hetsuppsåtet. Trots att likgiltighetsuppsåtet till sitt innehåll är klart är det delvis oklart hur bedömningen av detsamma ska göras. Min förhoppning är att en fortsatt diskussion i juridisk litteratur, ytterligare vägledande avgöranden från HD och eventuellt ett lagstiftningsarbete kan leda till att det så småningom finns klarare svar på några av de frågor som jag ställt mig inom ramen för denna framställning.
6. KÄLLFÖRTECKNING