Efterhandskontroll med det hypotetiska provet

Att det hypotetiska provet på något sätt kan användas som en kontroll av bevisningen, en kon-troll av bedömningen eller en säkerhetsventil konstaterades i NJA 2004 s. 176 och har senare uttalats i juridisk litteratur. Något däremot talande avgörande har inte heller meddelats av HD.

Att det hypotetiska provet kan användas på något sätt tycks således vara relativt klart. Hur det ska användas är dock inte lika klart. Vad ska domstolen göra om den inledningsvis bedömer att likgiltighetsuppsåt föreligger, men vid en efterföljande prövning av det hypotetiska provet får ett negativt utfall. Innebär det att domstolen ska fria den tilltalade på den grunden, dvs.

med hänvisning till det hypotetiska provet? Eller ska domstolen, i linje med Borgekes utta-lande om att ett annat utfall på det hypotetiska provet indikerar att domstolen gjort fel i något led, göra om uppsåtbedömningen och försöka lokalisera var i bedömningen som det har blivit fel? Något klart svar har varken givits av HD eller i juridisk litteratur.

4.6 Avslutande kommentar

Den uppfattade sannolikheten är av avgörande betydelse för bedömningen av likgiltighets-uppsåt eftersom den verkar styrande för vad som krävs avseende övriga bevisfakta. Mycket hög uppfattad sannolikhet talar så starkt för likgiltighet att blott frånvaron av omständigheter som talar mot likgiltighet är tillräckligt för att likgiltighetsuppsåt ska anses föreligga. För att likgiltighetsuppsåt inte ska anses föreligga krävs att andra bevisfakta anförs som starkt talar mot likgiltighet. Uppfattad avsevärd risk förutsatte enligt NJA 2004 s. 176 att något ytterli-gare kunde anföras till stöd för likgiltighet. Enligt NJA 2016 s. 763 kan även uppfattad

347 Borgeke (2017a), s. 102.

värd risk, eller med andra ord att gärningspersonen tror att följden ska inträda eller att om-ständigheten är för handen, anses tala så starkt för likgiltighet att det är tillräckligt för att kon-statera likgiltighetsuppsåt. Om det inte kan visas att gärningspersonen uppfattat sannolikheten som mycket hög eller avsevärd (att gärningspersonen tror) måste andra bevisfakta anföras till stöd för en likgiltig attityd för att likgiltighetsuppsåt ska anses föreligga.

Om gärningspersonen handlar i förlitan på att risken inte ska förverkligas kan hen inte an-ses vara likgiltig. Det följer av HD:s definition av likgiltighetsuppsåtet i NJA 2004 s. 176 och har angivits i juridisk litteratur. Det saknas dock vägledning hur handlande i förlitan ska be-dömas. Av analysen ovan följer att den uppfattade och faktiska sannolikheten, gärningsperso-nens intresse och hur rationellt handlandet var är omständigheter som kan tänkas inverka på bedömningen.

Det finns ett flertal bevisfakta som skulle kunna beaktas vid bedömningen av likgiltig-hetsuppsåt. Genom NJA 2016 s. 763 har poängterats den särskilda betydelse som den av gär-ningspersonen uppfattade sannolikheten ska tillmätas. Det är dock oklart vilken, om någon, betydelse den faktiska sannolikheten har. Flera av de övriga faktorerna som diskuterats i framförallt juridisk litteratur kan i olika utsträckning ifrågasättas och kritiseras. Det är delvis osäkert vilka bevisfakta som kan anföras till stöd för att likgiltighet föreligger trots låg uppfat-tad sannolikhet. Att gärningen utgjort särskilt hänsynslöst beteende kan anföras till stöd för likgiltighet vid låg uppfattad sannolikhet. Hur hänsynslöst beteendet måste vara och om den faktiska sannolikheten har någon betydelse vid bedömningen av denna faktor är dock oklart.

Ett angreppssätt som typiskt sett medför fara för annans liv talar också för att gärningsperso-nen varit likgiltig, vilket framgår av praxis. Eftersom hänsynslöshet och angreppssätt förefal-ler vara två sätt att uttrycka samma sak kan antagligen inte båda faktorerna tillmätas betydelse i ett enskilt fall. Någon säker slutsats går dock inte att dra av det material som ligger till grund för analysen.

Det är något klarare vilka faktorer som kan anses tala mot likgiltighet trots hög uppfattad sannolikhet. Det är särskilt tydligt att till gärningspersonen kopplade faktorer såsom ålder, utveckling och psykiska tillstånd ska beaktas. Hur de ska beaktas är inte helt klart, men såd-ana faktorer kan komma att påverka hur gärningspersonen uppfattar sannolikheten för riskens förverkligande. Låg ålder, nedsatt utveckling och psykisk störning eller därtill närliggande psykiskt tillstånd kan anses tala mot likgiltighet. Av analysen ovan följer att det finns anled-ning att mana till försiktighet vid beaktandet av dessa faktorer då de medför viss risk för en generaliserad bedömning. Att gärningspersonen vidtagit relevanta säkerhetsåtgärder bör också kunna tala mot att gärningspersonen varit likgiltig.

Klart är att det hypotetiska provet kan användas som någon form av efterhandskontroll av likgiltighetsuppsåtsbedömningen. Hur domstolar ska använda det, eller snarare vad de ska göra om utfallet på det hypotetiska provet inte korresponderar med den föregående likgiltig-hetsbedömningen, är oklart. Jag har inte sett något fall där hänvisning skett till det hypotetiska provet som en efterhandskontroll, men min uppfattning är att domstolen i en sådan situation skulle ange att det inte är bevisat att gärningspersonen handlat med likgiltighetsuppsåt.

Av analysen ovan och de slutsatser som här dragits följer att faktorerna kan påverka varandra. Vidare förefaller några faktorer vara uttryck för ungefär samma sak. Den uppfattade sannolikheten är avgörande för huruvida en likgiltig attityd anse föreligga, men också andra bevisfakta kan påverka bedömningen. Bedömningen av den uppfattade sannolikheten torde påverkas av övriga bevisfakta, vilka i sin tur påverkas av den uppfattade sannolikheten. Av detta följer att det är vanskligt att försöka göra en tydlig distinktion mellan uppfattad sanno-likhet och övriga bevisfakta samt att låta den förstnämnda skapa en presumtion för eller mot likgiltighetsuppsåt. Ovan har också pekats på de risker som användandet av presumtioner kan medföra. Slutsatsen som dragits är att en helhetsbedömning utifrån samtliga relevanta om-ständigheter ska göras. Det finns inte stöd för att tillämpa presumtioner.

I och med kravet på rättssäkerhet bör det vara mindre betänkligt att låta delvis osäkra be-visfakta medföra att uppsåt inte anses föreligga trots hög uppfattad sannolikhet, eller bryta presumtionen för likgiltighet, än vice versa. Slutligen kan konstateras att det trots att likgiltig-hetsuppsåt förutsätter en bedömning av gärningspersonens inställning föreligger viss risk för en generaliserad bedömning som bygger på dubbla presumtioner.

5. AVSLUTANDE DISKUSSION