Hänsynslöst beteende, gärningspersonens intresse och affekt

När majoriteten tillämpade likgiltighetsuppsåt i NJA 2002 s. 449 uttalades i princip samma riktlinjer som sedan angavs i NJA 2004 s. 176. En skillnad var dock att det i NJA 2002 s. 449 anfördes ett krav på myckenhet avseende de omständigheter som utöver hög uppfattad sanno-likhet kunde tala för likgiltighet. Det krävdes mycket hänsynslöst beteende, mycket starkt in-tresse i gärningen eller agerande i mycket upprört sinnestillstånd eller affekt. Genom kravet på myckenhet poängterades särskilt den uppfattade sannolikhetens betydelse och det talade för en restriktiv bedömning av övriga bevisfakta. När likgiltighetsuppsåtet sedan infördes valde HD att ange nyss nämnda faktorer utan kravet på myckenhet. Det kan anses signalera att

andra bevisfakta kan beaktas i större utsträckning, även om den uppfattade sannolikhetens betydelse poängterades särskilt.

Samtliga otillåtna gärningar kan tyckas ge uttryck för någon grad av hänsynslöshet i och med den nonchalans som visas inför av rättsordningen skyddade intressen. Samtidigt är det helt klart att det inte är vad som avses, utan att det krävs något särskilt hänsynslöst av den otillåtna gärningen. Det bör inte vara kontroversiellt att konstatera att hänsynslösheten är be-roende av vad, dvs. vilket av rättsordningen skyddat intresse, som riskeras. Det är svårt att föreställa sig hänsynslöshet i förhållande till vissa omständigheter, t.ex. att något tillhör nan. Frågan om hänsynslöshet bör framförallt aktualiseras vid gärningar som riktas mot an-nans liv eller hälsa.

Det kan konstateras att bedömningen av huruvida ett handlande är hänsynslöst borde på-verkas av såväl den faktiska som den uppfattade sannolikheten för följdens inträde eller omständighetens förekomst. Exemplet med rysk roulett kan justeras för att visa på sannolik-hetens betydelse. I exemplet bör den uppfattade och faktiska sannolikheten vara densamma.

Om exemplet justeras så att risken för ett dödande skott endast är 1 på 20 är det inte lika självklart att beteendet anses hänsynslöst som om risken är 1 på 6. Det kan kanske vara rikti-gare att säga att rysk roulett där risken för dödlig utgång är 1 på 20 visst utgör hänsynslöst beteende, men inte så särskilt hänsynslöst att det kan anses tala för en likgiltig attityd trots låg sannolikhet. Ju högre sannolikheten för följdens inträde är desto större hänsynslöshet kan gär-ningen anses ge uttryck för. Det torde vidare i många fall vara lättare att konstatera att bete-endet har varit hänsynslöst i förhållande till följden skada än till följden död med hänsyn till orsakssambanden. Hovrättens domskäl i ovan nämnda NJA 2009 s. 599 kan anföras till stöd för detta resonemang, även om inga långtgående slutsatser kan dras av enbart det avgörandet.

Var gränsen går, dvs. hur hänsynslöst beteendet måste vara för att kunna påverka likgiltig-hetsbedömning, och hur hänsynslösheten ska bedömas är oklart.

Också det omvända kan tänkas gälla; hänsynslösheten bör kunna påverka bedömningen av den uppfattade sannolikheten. Utdelande av knivhugg mot mage och rygg har nämnts som exempel på hänsynslöst beteende. Vid ett sådant angreppssätt torde risken, dvs. den faktiska sannolikheten, för dödlig utgång variera beroende på var knivhuggen träffar och hur långt de tränger in i kroppen. Vid bedömningen av gärningspersonens uppfattade sannolikhet kan hän-synslösheten komma att inverka på så sätt att graden av uppfattad sannolikhet anses högre än om handlandet inte hade ansetts vara hänsynslöst.

Faktorerna handlande i affekt eller upprörd sinnesstämning och gärningspersonens in-tresse i gärningen har utsatts för kritik i juridisk litteratur eftersom de svårligen anses kunna

anföras till stöd för likgiltighet. Det har uttrycks att såväl affekt som intresse snarare kan an-ses tala mot likgiltighet. I NJA 2011 s. 611 ansåg HD att gärningspersonens intresse av att inte själv komma till skada talade mot att denne varit likgiltig inför följdens inträde. Visst stöd finns alltså i praxis för att beakta gärningspersonens intresse som talande mot likgiltighet.

Framhållas kan att det är olika intressen som kan tala för respektive mot likgiltighet. Ett in-tresse av att risken inte ska realiseras kan följa av att gärningspersonen riskerar att själv ska-das. Ett intresse som kan tala för likgiltighet kan t.ex. vara ett intresse av att göra en bra affär, vilket talar för likgiltighet i förhållande till huruvida varan är stulen. I juridisk litteratur har också anförts att beaktande av intresse som talande för likgiltighet medför risk för en bedöm-ning av dispositionell likgiltighet.³³⁴ Eftersom man med likgiltighetsuppsåtet velat frångå en bedömning av gärningspersonens karaktär är det felaktigt om sådan hänsyn fortfarande tas.

Stöd för att en risk för sådan hänsyn existerar finns endast i juridisk litteratur, medan HD har uttalat att gärningspersonens intresse kan beaktas på detta sätt. Tillräcklig grund för att dra slutsatsen att gärningspersonens intresse enbart kan beaktas som talande mot likgiltighet finns alltså inte. Däremot finns det grund för en uppmaning till domstolar att iaktta försiktighet vid beaktandet av gärningspersonens intresse. Sådan försiktighet har HD också uppmanat till se-dan riktlinjerna angavs.

Gärningspersonens intresse i gärningen kan såsom hänsynslöshet komma att påverka be-dömningen av gärningspersonens uppfattade sannolikhet i vissa fall, men i motsatt riktning.

Om gärningspersonen riskerar att själv skadas av sitt handlande kan tänkas att hen uppfattar sannolikheten för följdens inträde som låg, eller i vart fall lägre än annars vore fallet. Gär-ningspersonens intresse av att följden inte ska inträda kan tänkas sammanhänga med hand-lande i förlitan på så sätt att faktorerna är två möjliga sätt att uttrycka ungefär samma sak. Den som har ett intresse i gärningen på så sätt att denne riskerar att själv komma till skada torde också ofta förlita sig på att följden inte ska inträda.

Att affekt anses tala för likgiltighet bygger på tanken att den som handlar i affekt är så upprörd att riskens förverkligande inte utgör ett skäl att avstå gärningen. Kritiken mot att be-akta affekt bygger på att det faktum att en person handlat i affekt egentligen inte säger något om vilken attityd denne haft i gärningsögonblicket. Det kan säga något om skälen för hand-landet, t.ex. att gärningspersonen var arg, men det är inte detsamma som att tala för att riskens förverkligande inte utgjort ett relevant skäl för gärningspersonen att avstå gärningen. HD har

334 Se avsnitt 4.4.2.4.

angett att handlande i affekt kan beaktas, men vilken slutsats som egentligen kan dras av att någon har handlat i affekt eller upprört sinnestillstånd får anses delvis osäkert.

I NJA 2016 s. 763 konstaterar HD återigen att omständigheter som gärningspersonens in-tresse, handlande i affekt eller upprörd sinnesstämning och hänsynslöst beteende ska beaktas vid bedömningen. Domstolen anger dock inte hur de ska beaktas eller hur de kan påverka bedömningen. Att HD väljer att inte ange att omständigheterna kan anses tala enbart för lik-giltighet skulle kunna tolkas som att HD nu är av uppfattningen att de förstnämnda omstän-digheterna kan beaktas såväl för som mot likgiltighet. I och med att omstänomstän-digheterna anges i samband med en hänvisning till NJA 2004 s. 176 avses antagligen ingen ändring, utan HD fastslår enbart att det är omständigheter som kan anses tala för likgiltighet trots att sannolik-heten inte uppfattats som mycket hög. Det är dock inte helt klart. I och med diskussionen kring, och framförallt kritiken mot, de nämnda faktorerna hade det varit önskvärt med ett för-tydligande om HD anser att de även kan anses tala mot likgiltighet.