7.1 Kapitalbristreglerna de lege lata
7.1.1 Allmänt om kapitalbristreglernas ”ändamål”
Kapitalbristreglerna införlivades, precis som andra lagar, för att förhoppningsvis uppnå ett visst ändamål. För att förstå kapitalbristreglernas ändamål har jag försökt ta reda på varför reglerna uppkom genom att undersöka förarbetena till kapitalbristreglerna. Genom att ta reda på reglernas ändamål kan önskade skyddsintressen utrönas. Efter att ha undersökt reglernas uppkomst och ändamålet med reglerna kan det konstateras att det är svårt att ens dra en slutsats om vad reglerna har för syfte och ändamål. Som tidigare konstaterats144 finns det i vart fall ett primärt ändamål att skydda bolagets borgenärer och ett sekundärt ändamål att skydda bolagets aktieägare. Genom summariska förarbeten utan ett utförligt ändamål uppkommer personliga slutsatser. Lindskog har genom personliga slutsatser kommit fram till tre skyddsintressen vilka jag tagit mig friheten att ifrågasätta utifrån dagens reglering.
7.1.2 Nuvarande borgenärskydd
Lindskog har etablerat tre olika skyddsintressen som mer eller mindre har accepterats av juridisk litteratur. Lindskogs etablerade skyddsintressen är skyddsintressen som är önskvärda. Genom att kapitalbristreglerna ser ut som dem gör finns det ett intresse av att olika aktörer skyddas för att systemet med aktiebolag överhuvudtaget ska fungera. Befintliga borgenärer är mycket riktigt en grupp som behöver skyddas för att ett aktiebolag ska kunna fungera, det är önskvärt. Att befintliga borgenärer skyddas genom dagens regler är också önskvärt men tyvärr inte uppfyllt. Det kan teoretiskt sett anses finnas ett skydd för befintliga borgenärer genom att dagens regler har en handlingsdirigerande effekt. Det är i vart fall ett indirekt skydd att befintliga borgenärer får bolaget avvecklat eftersom bolagets styrelse förhoppningsvis vidtar åtgärder för att undgå personligt betalningsansvar. Enligt min mening är dock regleringen ett primärt skydd för aktieägare att undgå betalningsansvar varför denna reglering, med handlingsdirigerande effekt, istället är ett påtryckningsintresse.145
144 Utförligare diskussion i avsnitt 4.7
Potentiella borgenärer har ett intresse av att skyddas genom att få en varning innan nya eller flera ekonomiska förbindelser sker med ett aktiebolag som har kapitalbrist. Det är absolut önskvärt att potentiella borgenärer skyddas genom att varnas om bolagets ekonomiska station men de får inte ett sådant skydd i dagsläget. Med anledning av Högsta domstolens reduktionsslut i NJA 2014 s. 948 får potentiella borgenärer i ond tro aldrig ett skydd. Inte heller torde potentiella borgenärer i god tro få ett skydd då en varning leder till vetskap om bolagets situation och därmed ond tro.
Andra önskvärda skyddsintressen för borgenärer som dessutom är reglerade i dagens kapitalbristregler har jag inte lyckats påträffa. Genom att dela upp borgenärer i mindre grupper var visionen att hitta i vart fall något intresse där det dessutom fanns en reglering som hade som funktion att ta tillvara på det intresset. Med anledning av att Lindskogs uppdelning av borgenärer inte resulterade i några reella skyddsintressen valde jag att göra en annan form av uppdelning. Uppdelningen resulterade i att flera borgenärskategorier inte är skyddsvärda då de kan skyddas på andra sätt. Dock finns det borgenärer som är skyddsvärda, exempelvis mindre leverantörer som inte har ett skydd genom dagens kapitalbristregler. Ett reellt skyddsintresse för borgenärer kunde inte hittas.
7.1.3 Nuvarande aktieägarskydd
Det sista etablerade skyddsintresset avser aktieägarna, vilka också är en viktig grupp att skydda när ett aktiebolag befarar eller har kapitalbrist. Enligt Lindskog har aktieägarna ett intresse av att få tid på sig att vidta rimliga åtgärder. Rådrumsintresset är ett önskvärt intresse och har både genom kapitalbristreglernas historia och genom dagens reglering fått stort utrymme med anledning av en lång rådrumsfrist. Detta skyddsintresse kan jag delvis hålla med om att det existerar. Enligt min mening finns det dock inte ett generellt rådrumsintresse för alla aktieägare, utan det finns ett rådrumsintresse med undantag.146 Det är olika från aktieägare till aktieägare om de har och vill ha ett skydd i form av tid för tänkande. Aktieägare har satsat olika mycket pengar i ett bolag. Vissa aktieägare är även företagsledare eller VD. Andra aktieägare kan bli personligt betalningsansvariga om de deltar i beslut om att fortsätta verksamheten trots att bolaget är skyldigt att träda i likvidation.
Efter att ha studerat kapitalbristreglernas historia vill jag dock påstå att det finns ett aktieägarintresse som är mer önskvärt än ett rådrumsintresse, nämligen ett underrättelseintresse.147 Aktieägare har ett primärt intresse av att bli varskodda, på ett skyndsamt sätt, om bolagets ekonomiska situation. Dagens reglering om att upprätta en kontrollbalansräkning och sedan kalla till en kontrollstämma samt att detta ska ske inom nämnda tidsintervaller har som funktion att skyndsamt informera aktieägarna om bolagets ekonomiska situation.
7.1.4 Onödiga transaktionskostnader
De svenska kapitalbristreglerna ställer upp ett antal krav på agerande från styrelsen sidan. Det är en hel mekanism som sätts igång där målet många gånger är att rädda bolaget. Hela mekanismen som sätts igång bör finnas där för att skydda bolagets borgenärer. Jag vill påstå att denna krångliga och utdragna svenska mekanism riskerar att borgenärerna förlorar ännu mer pengar. Anledningen till detta är alla transaktionskostnader som uppstår i samband med att kapitalbristreglernas mekanism sätts igång. Det är advokatkostnader, upprättade av kontrollbalansräkning som i vissa fall ska granskas av revisor och dessutom pågår detta under en längre tid. De svenska kapitalbristreglerna har som följd att stora transaktionskostnader uppstår för att behålla aktiekapitalet i bolaget, vilket innebär en kostnad för borgenärerna utan att de får en motsvarande vinning.
7.2 Kapitalbristreglerna de lege ferenda
7.2.1 Wrongful trading
I föregående avsnitt 7.1 kunde konstateras att kapitalbristreglerna de lege lata saknar ett reellt skyddsintresse för borgenärer. Detta torde även vara det mest kritiska med dagens kapitalbristregler. Den primära skyddsgruppen borgenärer saknar ett ändamålsenligt skydd. Ett mer ändamålsenligt alternativ med regler vars funktion är att skydda borgenärer bör därför föreslås.
Förändringarna som skett genom kapitalbristreglernas historia har haft inverkan på vilka skyddsintressen som existerar och inte. Dock finns det med dagens reglering om krav på lägsta registrerade aktiekapital och kapitalbristregler inte ett reellt borgenärsskydd överhuvudtaget. Det är därför av relevans att kapitalbristreglerna inte endast ändrar detaljerade tidsramar eller belopp, utan ändringen bör avse kapitalbristreglerna som system.
De svenska kapitalbristreglerna utgår från ett bolags insufficiens, dvs. att skulderna överstiger tillgångarna.148 En alternativ reglering är att istället ha borgenärsskyddsregler i en insolvensrättslig riktning, dvs. en reglering som utgår från när ett bolag saknar möjlighet att betala sina skulder.149 Ett insolvensrättsligt system finns i den engelska rätten om wrongful trading. Reglerna syftar till att aktiebolagets styrelse150 ska försätta bolaget i konkurs när det inte finns några rimliga ekonomiska utsikter att bolaget skall kunna räddas. Detta resulterar i att bolaget snabbt kan avvecklas och borgenärer skyddas från att åsamkas ytterligare skada. Wrongful trading infördes i engelsk rätt år 1986 efter att en tillsatt kommitté lämnat en rapport med slutsatsen att det tidigare existerande systemet gav otillräckligt incitament för bolagets styrelse att vid insolvent vidta lämpliga åtgärder för att förhindra ytterligare förluster för bolagets borgenärer.151
Reglerna i wrongful trading bygger på en avvägning mellan intresset att ett bolag inte ska avvecklas i onödan samt förebygga oansvariga beteenden som är skadliga för framförallt bolagets borgenärer.152
Bestämmelsen återfinns i section 214 Insolvency Act 1986 och innebär i korthet:
- En styrelseledamot eller annan ledande befattningshavare, - i ett bolag som gått i insolvent konkurs,
- vid viss tidpunkt innan inledandet av konkursen, insett eller borde ha kommit till slutsatsen att det inte varit möjligt för bolaget att undvika konkurs.
148 Oppenheimer, B., Blomberg G. & Mandorff G., Företag i kris, s. 17. 149 Se 1 kap. 2 § 2 st. konkurslag (1987:672).
150 I engelsk rätt används termen directors.
151 The Cork Report, s. 1776 f. och Bachner, T., Wrongful Trading – A New European Model for Creditor
Protection?, s. 297.
Konsekvensen av att en enskild styrelseledamot inte vidtagit varje steg för att minimera potentiella förluster för bolagets borgenärer blir att en styrelseledamot kan bli betalningsskyldig för ett belopp som domstolen anser lämpligt. Fördelen här är att systemet är ägnat att skapa ett handlingsmönster hos bolagets företrädare att bedriva bolaget ansvarsfullt och verka för att minimera en potentiell förlust för bolagets borgenärer.153 Ett system som är beroende av ett bolags insolvens får bolagets ledning att reagera tidigare än i de fallen där plikten på att agera är knuten till relationen mellan bolagets eget kapital och det registrerade aktiekapitalet.154 Wrongful trading har ett primärt syfte att skydda bolagets borgenärer och systemet levererar även, till skillnad från det svenska systemet, ett reellt skydd för bolagets borgenärer.
Den svenska regleringen om ett tilltänkt skydd i form av reglering med lägsta tillåtna aktiekapital samt en åttamånadersfrist trots kapitalbrist kan inte ses som ett adekvat borgenärsskydd. En möjlighet för den svenska lagstiftaren torde vara att inspireras av wrongful trading som är ett mer ändamålsenligt alternativ.
7.2.2 Offentligt handelsregister
Ett problem som konstaterades under avsnitt 5.2 angående varningsintresset för potentiella borgenärer är att de inte får en varning i rätt tid. Här kan den svenska lagstiftaren hämta inspiration från finsk rätt där ett handlingsregister finns. Det finska handlingsregistret har information om ett bolags ekonomiska situation. Styrelsen ska göra en registeranmälan om de har konstaterat att bolagets egna kapital är negativt.155 Fördelen med ett handlingsregister är att potentiella borgenärer kan få information om ett bolags ekonomiska situation innan en förbindelse sker. Det har visat sig att borgenärer fäster stor vikt vid informationen från ett handelsregister.156 Förslaget berör inte en bestämmelse hos kapitalbristreglerna men förslaget får en direkt betydelse för aktiebolag med kapitalbrist. Förslaget är inte avsett att komplettera ett system så som wrongful trading, utan det är ett fristående förslag för att direkt lösa en i uppsatsen uppkommen problematik.
153 Bachner, T., Creditor Protection in Private Companies, s. 21 f.
154 Bachner, T., Wrongful Trading – A New European Model for Creditor Protection?, s. 293 ff. 155 SOU 2008:49 s. 70.