6 Reella skyddsintressen
6.3 Borgenärsskydd
6.3.1 Frivilliga borgenärer
Frivilliga borgenärer kan delas upp i både icke-anpassade borgenärer och anpassade borgenärer. En icke-anpassad frivillig borgenär är en borgenär som har en avtalsrelation med bolaget men som inte har anpassat avtalsvillkoret efter den risk som relationen innebär. Det kan exempelvis vara en mindre kund eller en leverantör.131 En anpassad frivillig borgenär innebär istället att borgenären har en avtalsrelation med bolaget där avtalsvillkoret är anpassat utifrån den risk som avtalet innebär. En anpassad frivillig borgenär är vanligtvis är en bank.132 En annan viktig grupp är de anställda som genom sitt anställningsavtal utgör en frivillig borgenär.
Frivilliga borgenärer har en möjlighet att genom avtal reglera mellanhavanden för att undvika oklarheter. Ett behov av att upprätta avtalsvillkor visar på hur borgenärerna inte förlitar sig på de regler som finns. Det ger även upphov till transaktionskostnader vilket är negativt för båda parterna. Behovet av villkor hänger även ihop med regleringen om lägsta aktiekapital. Vid
131 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 54 f. 132 A.a. s. 54 f.
senaste ändringen av aktiekapitalet fördes diskussion om att en sänkning av aktiekapitalet resulterar i högre krav för att få lån från bankerna.133 Genom högre krav riskerar färre bolag att få lån och färre aktiebolag bildas. Aktörer så som banker och kreditinstitut har möjlighet att skydda sina intressen genom att kräva säkerheter för sina fordringar. Aktörernas krav och villkor hänger ihop med att kapitalbristreglerna inte ger ett tillräckligt skydd. Andra frivilliga borgenärer så som leverantörer har även de en viss möjlighet att påverka sina intressen genom villkor. Leverantörer kan dock också vara okunniga aktörer som förlitar sig på att lagen ger dem de skydd de behöver. I de fall där frivilliga borgenärer anpassar sina villkor eller ställer krav för att uppnå sitt önskade borgenärsskydd finns inget reellt skyddsintresse från lagens sida. För den gruppen av borgenärer ligger skyddet i de personliga villkor som ställs upp.
Bolagets anställda är en grupp av frivilliga borgenärer som har ett intresse av att få ut sin lön vid en befarad kapitalbrist. Anställda har sitt yttersta skydd genom statens lönegaranti och torde därför vara en mindre skyddsvärd borgenärsgrupp.134 Jag kan också tänkta mig att många anställda har ett intresse av att lösa kapitalbristen för att inte riskera att bli av med sitt arbete varför kapitalbristreglernas möjlighet till läkning av bristen är viktig.
En annan grupp av frivilliga borgenärer som kan förekomma hos ett bolag är konsumenter. Dock har konsumenterna ett starkt skydd genom annan lagstiftning som är till deras fördel.135 Konsumenter torde därför också vara en grupp som är mindre skyddsvärd.
Av dessa borgenärsgrupper är leverantörer som förlitar sig på lagens skydd extra skyddsvärda och behöver ett skydd från kapitalbristreglerna. Mindre leverantörer är frivilliga borgenärer som har en möjlighet att anpassa sina avtalsvillkor men av exempelvis okunnighet förblir den mindre leverantören en icke-anpassad borgenär. Mindre leverantörer torde ha ett intresse av att bevara sin verksamhet och kan vara extra sköra om de inte får betalt för exempelvis en leverans. För dessa torde en avveckling av ett bolag med kapitalbrist vara av intresse, i likhet med det etablerade avvecklingsintresset. Som konstaterades tidigare när avvecklingsintresset analyserades har inte dagens kapitalbristregler som funktion att snabbt avveckla ett bolag med kapitalbrist.
133 SOU 2008:49 s. 83 f.
134 Statlig lönegaranti innebär att staten, upp till ett visst maximibelopp, svarar för arbetstagarens löne- och pensionsfordringar när ett bolag försatts i konkurs. Se Lönegarantilag (1992:497).
6.3.2 Ofrivilliga borgenärer
En ofrivillig borgenär kan inte vara en anpassad borgenär utan förutsätts istället vara icke-anpassad.136 Som exempel på ofrivillig borgenär kan nämnas staten, kommun och landsting som alla har fordringar i form av skatter och avgifter. Staten är generellt en bra bärare av risk på grund av förmånsrättsregler och utgör därmed en mindre skyddsvärd grupp av borgenärer. Härtill kan även anföras statens möjlighet till att ensidigt anpassa lagstiftningen för skatt och avgifter vilket tyder på en gråzon där staten även kan ses som en anpassad borgenär.137
Ett annat exempel är när en fordran uppkommer på ofrivillig väg vilket närmast kan tänkas vara ett utomkontraktuellt skadeståndsanspråk. I motsats till diskussionen som fördes i föregående avsnitt 6.3.1 angående betydelsen av att sänka aktiekapitalet kan inte ofrivilliga borgenärer sätta upp villkor som skydd för ett mindre aktiekapital. En ofrivillig borgenär kan inte i förväg skydda sig utan måste förlita sig på att lagstiftningen ger det skydd som den har till syfte att göra. Det torde vara rimligt att kapitalbristreglerna har till syfte att skydda denna borgenärskategori. Det förefaller emellertid mindre rimligt att kapitalbristreglerna har just detta syfte. Förarbetena ger en indikation på att borgenärer har en avtalsrelation när det handlar om aktiebolag med kapitalbrist.138 Vidare uppställs inget krav på högre aktiekapital än det i lagen fastställda minimikapitalet för bolag med särskild riskfylld verksamhet, även om ett eventuellt utomkontraktuellt skadeståndsanspråk kan tänkas överstiga detta belopp.139 Kapitalbristreglerna torde därför inte ha som funktion att skydda ett utomkontraktuellt anspråk.
6.3.3 Borgenärer i ond tro
Kapitalbristreglerna har en viktig funktion innebärande att styrelsen, när en kritisk kapitalbrist har uppstått, ska vidta åtgärder för att undgå personligt betalningsansvar. Denna påtryckningsfunktion har som syfte att fungera som ett borgenärsskydd. Genom NJA 2014 s. 948 har Högsta domstolen formulerat ett undantag för personligt betalningsansvar.
136 Diskussion kan föras huruvida andra samhälleliga aspekter kan påverka bedömningen om en borgenär är icke-anpassad eller anpassad. Se t.ex. Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 55 där lagstiftning ses som en anpassning från statens sida.
137 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 55. 138 Jfr prop. 1973:93 s. 85 f.
Undantaget avser en situation där bolagets kontrahent är i ond tro. Högsta domstolen menar att en styrelseledamot som underlåter att följa sina åtagande enligt 25 kap. 18 § ABL inte är solidariskt betalningsansvarig för en förpliktelse som uppkommit under den tid som underlåtenheten består, när en borgenär har haft vetskap om underlåtenheten och inte förbehållit sig rätten att göra ansvaret gällande. Som skäl för undantaget anförs bland annat att en borgenär som med vetskap om att ett bolag befinner sig i en svag ekonomisk situation samt där en ansvarsperiod löper, ändå väljer att ingå förbindelse med bolaget, inte kan anses vara påtagligt skyddsvärd.
Genom denna dom har Högsta domstolen gjort ett klart avsteg från vad lagtexten säger. Två skiljakta justitieråd menar att skälen för ett undantag inte är så starka att en avvikelse kan göras från det som är den naturliga tolkningen av lagtexten. I den mån det är motiverat att göra en förändring av rättsläget bör det istället ske genom lagstiftning.
Som slutsats kan det i vart fall sägas att efter detta rättsfall är det endast borgenärer i god tro som har ett skydd utav dagens kapitalbristregler. Vid analysen av varningsintresset i avsnitt 5.2 ansågs dock godtroende borgenärer inte kunna ha ett varningsintresse. Det påstås att reglerna om solidariskt medansvar har en påtryckningsfunktion för att skydda bolagets borgenärer. Under förutsättning att styrelsen vidtar adekvata åtgärder kan godtroende borgenärer få ett skydd i form av att bolaget antingen avvecklas tryggt eller att det tillsätts mer kapital för att undvika en kapitalbrist. Jag anser dock att detta förfarande är alltför långtgående för att ge ett ändamålsenligt borgenärsskydd för godtroende borgenärer. Kapitalbristreglerna kan inte anses ha som funktion att tillvarata detta intresse varför inget reellt skyddsintresse kan fastställas.