5 Etablerade skyddsintressen
5.1 Avvecklingsintresset
Avvecklingsintresset tar sikte på att skydda aktiebolagets befintliga borgenärer. Befintliga borgenärer har ett gemensamt intresse av att bolaget ska avvecklas i tid så att inte hela bolagets egna kapital förbrukas.111. En avveckling sker genom att bolaget likvideras. Om det föreligger en likvidationsplikt är den sanktionerad i form av att bolagets företrädare bär ansvar för framtida förpliktelser, enligt 25 kap. 18 § ABL. Genom kapitalbristreglerna, framförallt den nämnda regleringen om personligt betalningsansvar, vill lagstiftaren uppnå ett handlingsdirigerande preventivt system.112 Befintliga borgenärers skydd uppkommer endast under förutsättning att bolagets företrädare vidtar åtgärder som i och för sig är sanktionerade för dem. Reglerna fokuserar på att få bolagets företrädare att vidta åtgärder för att de ska undgå ansvar för bolagets framtida förpliktelser. Jag ser snarare dessa regler som en underrättelse för bolagets företrädare med intresse av att undgå ett personligt betalningsansvar än som ett skydd för befintliga borgenärer med ett intresse av att bolaget ska avvecklas skyndsamt. Vidare diskussion angående huruvida detta handlingsdirigerande preventiva system kan utgöra ett reellt skyddsintresse återfinns i avsnitt 6.4.2.
Som nyligen nämnts leder en underlåtenhet från att vidta lämpliga åtgärder till ett personligt betalningsansvar för bolagets företrädare. Det personliga betalningsansvaret omfattar endast förpliktelser som uppkommer under den tid som underlåtenheten består enligt 25 kap. 18 § 2 st. ABL. Med detta avses kommande förpliktelser, vilket innebär att förpliktelser bakåt i tiden som är av betydelse för en befintlig borgenär inte omfattas av det personliga betalningsansvaret. För ett bolag som hamnar i en situation där bolagets företrädare underlåter att vidta åtgärder finns inget som helst skydd för att befintliga borgenärer får bolaget avvecklat. Avvecklingsintresset förutsätter ett handlande från bolagets företrädare. Handlandet måste dessutom innebära att bolaget ska avvecklas på ett ordnat sätt och inte ett handlande som innebär en rekonstruktion av bolaget med förhoppningen att det ska rädda bolaget.
111 Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 20.
112 Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 17 ff. Se även Nerep, E.,
Med antagande att bolagets företrädare vidtar de åtgärder som åvilar dem, uppställer kapitalbristreglerna ett antal tidsramar som ska beaktas innan avveckling kan ske. Det är tidsramar så som:
- Styrelsen ska enligt 25 kap. 13 § ABL genast upprätta en kontrollbalansräkning när det finns skäl att anta risk för kapitalbrist. Den tid som menas med ”genast upprätta” är olika från fall till fall, men det bör röra sig om högst någon eller några månader.113
- Om kontrollbalansräkningen visar att kapitalbrist föreligger ska styrelsen snarast möjligt utfärda en kallelse till en första kontrollstämma. ”Snarast möjligt” bör vara genast men kan utsträckas till den kallelsefrist som lag eller bolagsordning föreskriver vilket är maximalt sex veckor, 7 kap. 18-20 §§ ABL.
- Om likvidation inte begärdes efter första stämman ska en andra kontrollstämma hållas inom åtta månader från den första kontrollstämman, enligt 25 kap. 16 § ABL.
Kapitalbristreglernas funktion att avveckla ett bolag skyndsamt för befintliga borgenärers skull hindras av dess egna tidsramar. Kapitalbristreglernas tidsramar varierar med avseende på hur bolaget ser ut. Tidsramarna kan sträcka ut tiden till flera månader och upp till år trots att bolagets företrädare gjort allt i sin makt för att undvika betalningsansvar. Ett aktiebolag som går igenom en kapitalbrist har en period framför sig innehållande kontrollstämmor och upprättande av kontrollbalansräkningar. Förhoppningsvis har bolaget inte haft en period där kapitalbristreglerna kickar in tidigare, vilket kräver extra mycket uppmärksamhet från bolagets olika företrädare och aktörer. Bolagets normala verksamhet kan därför tappa fokus vilket i sin tur drar ner bolagets intäkter. Det är framförallt bestämmelsen i 25 kap. 16 § ABL beträffande en rådrumsfrist på åtta månader, vilken skjuter upp en avveckling, som går emot ett avvecklingsintresse. Bestämmelsen om rådrumsfristen har funnits sedan införandet av kapitalbristreglerna men har sedan dess ändrats ett flertal gånger på vägen.114 De första kapitalbristreglerna stipulerade en rådrumsfrist på endast tre månader, vilket är betydligt mer borgenärsvänligt än den nuvarande åttamånadersfristen.
113 Prop. 2000/01:150 s. 91, RH 1989:43 och NJA 2005 s. 792.
En annan funktion i dagens reglering som är problematisk ur ett avvecklingsintresse är möjligheten att undvika likvidation genom nedsättning av aktiekapitalet, enligt 20 kap. 1 § ABL. Ett bolag som har högre registrerat aktiekapital än vad som krävs enligt lag kan genom en redovisningsteknisk åtgärd ”lösa” en kapitalbrist. Genom en nedsättning av aktiekapitalet tillförs inget nytt kapital och åtgärden är därför att anse som en s.k. oäkta sanering.115 Med antagande att det registrerade aktiekapitalet valts till ett högre belopp för att bäst spegla bolagets situation blir en sänkning av aktiekapitalet till nackdel för ett avvecklingsintresse. Bolagets befintliga borgenärer kan antas ha ingått förbindelser med bolaget där hänsyn tagits till bolagets starka ställning vad gäller ett högt registrerat aktiekapital. Om bolaget inte haft ett så högt aktiekapital kanske borgenären skulle ställt upp andra villkor för deras förbindelse. Genom en möjlighet att sänka aktiekapitalet får inte de befintliga borgenärerna den avveckling som annars skulle skett.
Här kan även diskussionen om lägsta registrerade aktiekapital föras och få stor betydelse. Vissa bolag väljer att inte ha ett högre registrerat aktiekapital trots att de borde ha det för att bättre spegla bolagets verksamhet. För dessa bolag ger kapitalbristreglerna i princip inget skydd alls för befintliga borgenärer. Dagens lägsta gräns på 50 000 kr för privata bolag respektive 500 000 kr för publika bolag är för många bolag ett oerhört lågt skydd om man sätter det i relation till bolagets verksamhet. Vid införandet av de första kapitalbristreglerna anfördes att ett aktiebolag utan aktiekapital saknar rättslig grund för sin tillvaro.116 På samma sätt torde ett aktiebolag som har ett för lågt aktiekapital sakna en rättslig grund för sin tillvaro.
Det finns en önskan och en strävan om att befintliga borgenärer ska skyddas på så vis att ett bolags aktiekapital inte går förlorat. I förhållande till kapitalbristreglerna har befintliga borgenärer i ett bolag med kapitalbrist ett intresse av att bolaget ska avvecklas så att inte ytterligare kapital försvinner. I realiteten finns inte ett skydd för befintliga borgenärer eftersom kapitalbristreglerna istället innehåller tidsramar som skjuter upp en avvecklingsprocess samt en oäkta saneringsåtgärd. Avvecklingsintressets existens förutsätter också att bolagets företrädare vidtar de åtgärder som de bör för att undvika personligt betalningsansvar.
115 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 261.
116 Se Danielsson, E., Aktiekapitalet: Studier över aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk rätt, s. 49 med hänvisning till Motiven till ABL 1895 s. 126.