Kommitténs förslag: Innan resolutionsmyndigheten får skriva ned eller konvertera en skuld som hänför sig till ett derivat ska derivatavtalet avslutas.
Resolutionsmyndigheten får för detta ändamål besluta att ett avtal eller ett finansiellt avtal ska upphöra att gälla. Därefter ska resolutionsmyndigheten fastställa skuldens storlek.
Om det finns ett nettningsavtal mellan företaget i resolution och motparten, ska resolutionsmyndigheten tillämpa det för att fastställa skuldens nettobelopp.
Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om hur storleken på de skulder som är hänförliga till derivat ska beräknas.
Resolutionsdirektivet
Artikel 49.1 och 49.2 anger att medlemsstaterna ska se till att resolutionsmyndigheten inte ska utöva nedskrivnings- och kon-verteringsbefogenheterna avseende en skuld som hänför sig till ett derivat förrän den har avslutat derivaten. Resolutionsmyndigheten ska för detta ändamål ha en särskild befogenhet som anges i artikel 63.1 k att avsluta och säga upp finansiella avtal och derivatkontrakt för det ändamålet. Likt alla 63.1-befogenheter ska enligt artikel 53.1 ett beslut vara omedelbart bindande för företaget under resolution och berörda borgenärer. Av artikel 63.2 följer även att åtgärden ska kunna vidtas utan att omfattas av krav på godkännande eller med-givande från någon offentlig eller privat person eller förfarandekrav om att underrätta vissa personer.
I artikel 49.2 andra stycket sägs att i de fall en derivatskuld inom ramen för artikel 44.3 har undantagits från användningen av skuld-nedskrivningsverktyget ska resolutionsmyndigheter inte vara förpliktade att avsluta eller säga upp derivatkontraktet.
Om derivattransaktioner omfattas av ett nettningsavtal ska enligt artikel 49.3 resolutionsmyndigheten eller en oberoende värderare som en del av värderingen inom ramen för artikel 36 fast-ställa de skulder som hänför sig till de transaktionerna på netto-basis i enlighet med avtalsvillkoren. Artikel 49.4 anger vidare att resolutionsmyndigheterna ska fastställa värdet av skulder som hänför sig till derivat i enlighet med följande:
a) Lämpliga metoder för att fastställa värdet på klass av derivat, inbegripet transaktioner som omfattas av nettningsavtal.
b) Principer för att fastställa den relevanta tidpunkt då värdet på derivatpositioner bör fastställas.
c) Lämpliga metoder för att jämföra den värdeförstörelse som skulle bli följden av avslutandet och skuldnedskrivningen av derivat med det belopp för förluster som derivat skulle behöva stå för vid en skuldnedskrivning.
Tekniska standarder
I artikel 49.5 anges att Eba, efter samråd med Esma, ska utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn för att specificera de metoder och principer som avses i artikel 49.4 a, b och c avseende värderingen av skulder som hänför sig till derivat. För derivat-transaktioner som omfattas av nettningsavtal ska Eba beakta avslut-ningsmetoden i nettningsavtalet. Eba ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast den 3 januari 2016 Kommissionen ska ges befogenhet att anta ovan-nämnda tekniska standarder för tillsyn.
Skälen för kommitténs förslag
En derivattransaktion innebär att två parter ingår ett avtal vars värde beror på förändringar i ett underliggande instrument, exempelvis en aktie eller en obligation. Avtalet kan löpa under flera månader eller år och transaktionen avvecklas först i och med att avtalet förfaller. Om en skuld hänförlig till ett derivat ska skrivas ned så måste först positionen stängas. Därefter måste man avgöra vad som ska betalas av vem, det vill säga hur stor fordran som mot-parten kan ha på företaget under resolution till följd av
transak-tionen. Ofta omfattas derivattransaktionen även av nettningsavtal, vilket innebär att två eller flera parter kvittar sina bruttoskulder mot varandra så att betalning endast avser nettobeloppen. Nettning har flera fördelar. Bland annat minskar det antalet betalningar, vilket kan vara en fördel även sett ur ett resolutionsperspektiv.
För att få skriva ned eller konvertera skulder som uppstår genom derivattransaktioner behöver resolutionsmyndigheten stänga positionerna, det vill säga avsluta avtalet. För detta ändamål ska resolutionsmyndigheterna ha rätt att avsluta derivatavtal och finansiella avtal. Denna beslutanderätt ska kunna genomföras oberoende av vad som står i avtalet, vilket följer av artikel 63.2.
Detta behöver framgå av svensk lag och kommittén föreslår därför en bestämmelse med denna innebörd.
I artikel 63 anges att inte bara derivatavtal utan även finansiella avtal ska kunna avslutas. Finansiella avtal definieras i artikel 2.1.100 som bland annat värdepappersavtal, råvaruavtal, future- och forwardavtal, swappavtal, avtal om interbanklån med kortare löptid än tre månader och ramavtal eller överenskommelser om denna typ av avtal. Det bör noteras att definitionen inte är uttömmande.
Eftersom befogenheten ska tillämpas för ändamålet i artikel 49 som är nedskrivning (eller konvertering) av derivatskulder är det svårt att se att det ska handla om att avsluta andra avtal än sådana som är derivat. Kommittén konstaterar även att om andra avtal än derivat som företaget under resolution har ingått skulle behöva avslutas, kan det göra det med stöd av befogenheten i artikel 64.1 f som ger resolutionsmyndigheten rätt att annullera eller ändra villkor i ett avtal som företaget under resolution är part i; se avsnitt 10.7.1.
Även om rätten att avsluta derivat också skulle kunna sägas täckas av artikel 64.1 f är det kommitténs bedömning att det blir tydligare om behandlingen av derivat vid skuldnedskrivning anges särskilt.
Därför föreslår vi att det av lagbestämmelsen bör framgå att resolutionsmyndigheten har rätt att avsluta derivatavtal oavsett vad avtalsvillkoren stipulerar.
Direktivet anger även att beräkningen av en derivatskuld ska följa vad som gäller enligt nettningsavtal i förekommande fall. Det behöver uttryckas i en bestämmelse att derivatskuldens nettobelopp ska beräknas i enlighet med nettningsavtalet om derivattransaktionen omfattas av sådant. Det behöver dock inte framgå av lag att beräkningen av detta kan ske inom ramen för den värdering som den oberoende värderaren gör och som ska ligga till grund för åtgärden.
Avslutningsvis anger direktivet att resolutionsmyndigheten ska fastställa värdet av derivatskulder i enlighet med lämpliga metoder för att fastställa värdet på klass av derivat, principer för att fastställa den relevanta tidpunkt då värdet på derivatpositioner bör fastställas samt lämpliga metoder för att jämföra den värdeförstörelse som skulle bli följden av avslutandet och skuldnedskrivningen av derivat med det belopp för förluster som derivat skulle behöva stå för vid en skuldnedskrivning. Kommittén konstaterar att Eba, i samråd med Esma, ska ta fram förslag på tekniska standarder rörande just dessa aspekter av hur beräkningen ska genomföras. Kommittén föreslår därför att närmare reglering om hur en derivatskuld ska beräknas får meddelas genom föreskrifter.
15.14 Ägarprövning
Kommitténs förslag: Om skuldnedskrivningsverktyget används för att konvertera skulder i sådan omfattning att det leder till ett förvärv som kräver tillstånd enligt 14 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse eller 24 kap. 1 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ska Finansinspektionen handlägga ett sådant tillståndsärende skyndsamt.
Om en konvertering av skulder leder till ett förvärv som kräver tillstånd för bank- och finansieringsrörelse eller värde-pappersrörelse ska Finansinspektionen handlägga ett sådant tillståndsärende skyndsamt. Motsvarande gäller om en kon-vertering innebär en överföring som kräver tillstånd enligt 7 kap. 12 § lagen om bank- och finansieringsrörelse eller 7 kap.
13 § lagen om värdepappersmarknaden.
Resolutionsdirektivet
Konvertering av kvalificerade skulder till nya aktier kommer – oavsett på vilket sätt resolutionsmyndigheten behandlar de befint-liga ägarna – att innebära att det berörda företaget får nya ägare.
Om någon ägare efter konverteringen får ett så stort innehav att innehavet är kvalificerat måste den nya ägaren ägarprövas. En sådan prövning ska normalt göras före förvärvet, enligt en viss process och inom viss tid.
Artikel 47.4 innehåller emellertid undantag från ägarprövnings-reglerna. Där sägs att med avvikelse från artiklarna 22–25 i direktiv 2013/36/EU, kravet på att inkomma med en underrättelse i artikel 26 i direktiv 2013/36/EU, artiklarna 10.3, 11.1, 11.2, 12 och 13 i direktiv 2014/65/EU och kravet på att inkomma med en under-rättelse i artikel 11.3 i direktiv 2014/65/EU ska, om användning av skuldnedskrivningsverktyget eller konvertering av kapitalinstrument skulle leda till ett förvärv eller en ökning av ett kvalificerat innehav i ett institut som avses i artikel 22.1 i direktiv 2013/36/EG eller artikel 11.1 i direktiv 2014/65/EU, behöriga myndigheter utföra den bedömning som krävs enligt de artiklarna i så god tid att det inte försenar användningen av skuldnedskrivningsverktyget eller konverteringen av kapitalinstrument eller hindrar att resolutions-åtgärden uppnår de relevanta resolutionsmålen.
Om den behöriga myndigheten för det företaget inte senast dagen för användning av skuldnedskrivningsverktyget har slutfört den bedömning som krävs ska dock, enligt artikel 47.5, artikel 38.9 vara tillämplig på en förvärvares alla eventuella förvärv av eller ökningar av ett kvalificerat innehav till följd av användningen av skuldnedskrivningsverktyget.
Skälen för kommitténs förslag
Kommittén föreslår att samma regler rörande ägandeprövning ska gälla vid tillämpning av skuldnedskrivningsverktyget som vi föreslår för försäljningsverktyget. Vi hänvisar till avsnitt 12.4 för en utförlig diskussion.