1. förhållandena på marknaden för de tillgångar som överförs
är sådana att en omedelbar avyttring av tillgångarna skulle få negativa effekter på någon finansiell marknad,
2. en överföring är nödvändig för att verksamheten i ett före-tag under resolution eller ett broinstitut ska fungera till-fredsställande, eller
3. överföringen är nödvändig för att maximera intäkterna från avvecklingen av ett företag under resolution.
Avskiljandeverktyget får endast användas i förening med ett annat resolutionsverktyg.
Resolutionsdirektivet
Av artikel 37.5 framgår att resolutionsmyndigheterna endast får använda avskiljandeverktyget i förening med något annat resolutionsverktyg.
I artikel 42.5 anges vidare att resolutionsmyndigheten får överföra tillgångar, rättigheter eller skulder i ett företag under resolution eller ett broinstitut till en eller flera tillgångsförvalt-ningsbolag om
(a) förhållandena på den specifika marknaden för dessa tillgångar är sådana att en likvidation enligt normala insolvensför-faranden skulle kunna få negativa effekter på en eller flera finansiella marknader,
(b) en överföring är nödvändig för att se till att företaget under resolution eller broinstitutet fungerar väl, eller
(c) en överföring är nödvändig för att maximera behållningen efter likvidation.
Skälen för kommitténs förslag
Som konstateras inledningsvis i det här kapitlet skiljer sig avskiljandeverktyget från övriga resolutionsverktyg genom att det ställs upp vissa särskilda villkor för dess användning. För att en överföring av tillgångar, rättigheter eller förpliktelser ska få ske till ett tillgångsförvaltningsbolag räcker det således inte att de generella förutsättningarna för resolution är uppfyllda (se kapitel 7). Dit hör kravet i artikel 37.5 på att verktyget endast får användas i förening
med andra resolutionsverktyg. Men hit hör också de villkor som anges i artikel 42.5.
Det bör i sammanhanget noteras att det i direktivet inte uttryck-ligen anges att en överföring till ett tillgångsförvaltningsbolag endast får göras i de fall som anges i artikel 42.5. Den aktuella bestämmelsen anger – om man ser strikt till dess ordalydelse – bara att en över-föring får ske i de situationer som nämns. Möjligen skulle man därför kunna hävda att det är tillåtet att överföra tillgångar, rättig-heter eller förpliktelser även i andra fall. Det mest rimliga synes dock vara att tolka artikel 42.5 som att den anger de förutsättningar som måste vara uppfyllda för att avskiljandeverktyget ska få användas och att en överföring således inte kan ske i något annat fall. En annan tolkning hade i princip medfört att artikeln saknat materiell betydelse.
Det bör dock framhållas att villkoren i artikel 42.5 snarare bör ses som preciseringar av syftena med åtgärden och att det i slut-ändan är upp till resolutionsmyndigheten att bedöma om de är uppfyllda eller inte. De är enligt vår mening lämpliga motiveringar till varför tillgångar ska överföras till ett tillgångsförvaltningsbolag och därmed särbehandlas i någon utsträckning. Nedan följer en mer utförlig genomgång av dessa villkor.
I förening med något annat resolutionsverktyg
Avskiljandeverktyget får enligt bestämmelserna i artikel 37.5 inte användas ensamt utan bara om något annat verktyg (försäljnings-verktyget, broinstitutsverktyget eller skuldnedskrivningsverktyget) används samtidigt. Som framgår ovan motiveras det med att en separat användning av verktyget hade kunnat innebära en otill-börlig konkurrensfördel för företaget under resolution (skäl 66 i direktivet).
Kommittén föreslår att en bestämmelse motsvarande artikel 37.5 tas in i lag.
Överföring i syfte att förhindra negativa effekter på en eller flera finansiella marknader
Den första omständigheten som enligt direktivet möjliggör en överföring av tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till ett tillgångs-förvaltningsbolag är om en avveckling enligt normala insolvens-förfaranden kan medföra negativa effekter på de finansiella mark-naderna.
Ett exempel är att en snabb och framtvingad försäljning kan medföra kraftiga fall i tillgångspriser om den sker i samband med en avveckling genom konkurs, vilket i sin tur kan påverka den finansiella ställningen hos andra aktörer på marknaden. Enligt kommitténs bedömning är detta ett exempel på när avskiljande-verktyget skulle kunna användas för att förhindra negativa effekter på den finansiella marknaden. Kommittén anser också att detta villkor utgör en motivering till varför man ska behandla dessa till-gångar (och skulder) på annat sätt än att omedelbart sälja dem eller låta dem följa med i konkurs.
Med anledning av det ovanstående bör en bestämmelse mot-svarande artikel 42.5 a tas in i lag.
Överföring i syfte att säkerställa en fungerande verksamhet i det företag från vilket överföringen sker
Ytterligare en omständighet som enligt direktivet möjliggör använd-ning av avskiljandeverktyget är att överföringen är nödvändig för att säkerställa att verksamheten i det företag från vilket överföringen sker (dvs. företaget under resolution eller broinstitutet) fungerar tillfredsställande. Kommittén föreslår att en motsvarande bestäm-melse införs i svensk rätt.
Villkoret bör även kunna tillämpas på tillgångar som har över-förts till ett broinstitut. Ett broinstitut syftar till att säkerställa fortsatt drift av den verksamhet som bedrivits av företaget under resolution. För att broinstitutet ska kunna fylla den funktionen kan det i vissa fall vara lämpligt, eller t.o.m. nödvändigt, att lyfta bort vissa problemtillgångar från dess balansräkning. Det finns kanske inte alltid tid till att bedöma vilka tillgångar som ska överföras innan broinstitutsverktyget används. Inte minst bör en sådan över-föring kunna bidra till ökat förtroende för broinstitutets finansiella ställning. Enligt kommitténs bedömning är det här ett exempel på
när en överföring genom användning av avskiljandeverktyget från ett broinstitut till ett tillgångsförvaltningsbolag uppfyller det villkor som nu diskuteras, dvs. att överföringen är nödvändig för att säkerställa att verksamheten i det företag från vilket över-föringen sker fungerar tillfredsställande.
Överföring i syfte att maximera intäkterna från avvecklingen
Den tredje och sista omständigheten som enligt direktivet möj-liggör en överföring genom användning av avskiljandeverktyget är att överföringen är nödvändig för att maximera intäkterna från avvecklingen. Enkelt uttryckt handlar det således om en situation där en förvaltning av tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna i ett tillgångsförvaltningsbolag förväntas ge ett bättre ekonomiskt utfall än en avveckling genom konkurs eller likvidation. För att införliva direktivet behöver en bestämmelse med den innebörden tas in i lag. Detta kan ses som en konkretion och specificering av principen att resolutionsmyndigheten ska sträva efter att minimera resolutionskostnaderna och undvika värdeförstörelse.
Mot den bakgrunden kan konstateras att om myndigheten bedömer att en överföring till ett tillgångsförvaltningsbolag medför ett högre värde vid en avveckling av det fallerande företaget än om de aktuella tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna får vara kvar, bör myndigheten som huvudregel överföra tillgångarna, rättigheterna och förpliktelserna dit. Man kan alltså säga att om det villkor för att få använda avskiljandeverktyget som nu behandlas väl är uppfyllt, inträder samtidigt i det närmaste ett åtagande för myndigheten att överföra tillgångar, rättigheter och förpliktelser till tillgångsförvaltningsbolaget (under förutsättning att en sådan överföring inte på något annat sätt är olämplig, exempelvis därför att den motverkar att resolutionsändamålen uppfylls). Detta villkor blir enligt vår bedömning således endast aktuellt vid överföringar från ett företag under resolution (inte från ett broinstitut).
14.3 Generellt om överföring till ett