Kommitténs förslag: För att uppnå totalbeloppet för nedskriv-ning eller konvertering ska resolutionsmyndigheten vidta en eller flera av följande åtgärder.
1. Först ska någon av de åtgärder beträffande aktier eller annat eget kapital i företaget under resolution vidtas.
2. Därefter ska de relevanta kapitalinstrumentens kapitalbelopp skrivas ned eller konverteras i följande ordning
a. övriga primärkapitalinstrument, b. supplementärkapitalinstrument.
3. Om åtgärderna i 1 och 2 inte är tillräckliga, ska kapital-beloppet för kvalificerade skulder skrivas ned för att absorbera förluster eller konverteras till aktier eller andar äganderättsinstrument enligt förmånsrättsordningen.
Resolutionsdirektivet
I artikel 48.1 anges att, med förbehåll för eventuella undantag inom ramen för bestämmelserna i artikel 44.2 och 44.3, ska reso-lutionsmyndigheten när den använder skuldnedskrivningsverktyget iaktta följande krav:
a) Kärnprimärkapitalsposter (t.ex. stamaktier) minskas i enlighet med artikel 60.1 (dvs. bestämmelserna om nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument).
b) Endast om den totala minskningen enligt led a är mindre än summan av det totalbelopp som anges i artikel 47.3 b och c ska resolutionsmyndigheten sänka kapitalbeloppet i övriga primär-kapitaltillskott i den utsträckning som krävs och upp till deras kapacitet.
c) Endast om den totala minskningen enligt 47.3 a och b är mindre än totalbeloppet, ska myndigheterna sänka kapitalbeloppet i supplementärkapitalinstrument i den utsträckning som krävs och upp till deras kapacitet.
d) Endast om den totala nedsättningen av aktier eller andra ägande-rättsinstrument, övriga primärkapitaltillskott och supplementär-kapitalinstrument är mindre än totalbeloppet, ska myndig-heterna i den utsträckning som krävs och i överensstämmelse med rangordningen av fordringar vid normala insolvens-förfaranden sänka kapitalbeloppet för efterställda skulder som
inte räknas in i kapitalbasen i kombination med nedskrivningen enligt a, b och c för att uppnå totalbeloppet.
e)7 Endast om den totala nedsättningen av aktier eller andra ägande-rättsinstrument, övriga primärkapitaltillskott och supplementär-kapitalinstrument, och efterställda kvalificerade skulder i enlig-het med a–d är mindre än totalbeloppet ska myndigenlig-heterna i den utsträckning som krävs och i enlighet med rangordningen av fordringar vid normala insolvensförfaranden (inklusive den rangordning av insättningar som föreskrivs i artikel 108) sänka kapitalbeloppet för, eller det utestående beloppet avseende, resten av de kvalificerade skulderna, enligt artikel 44, i kombina-tion med den nedskrivning som avses i a, b, c och d för att uppnå totalbeloppet.
Förlusterna fördelas lika mellan instrument med samma prioritet När resolutionsmyndigheterna utövar nedskrivnings- och kon-verteringsbefogenheterna ska de, enligt artikel 48.2, fördela de förluster som ingår i totalbeloppet jämnt mellan aktier eller andra äganderättsinstrument och kvalificerade skulder med samma rang-ordning genom att minska kapitalbeloppet för, eller det utestående beloppet avseende, dessa aktier eller andra äganderättsinstrument och kvalificerade skulder i samma utsträckning i förhållande till deras värde, utom när en annan fördelning av förluster bland skulder med samma rangordning är tillåten under de omständig-heter som avses i artikel 44.3. Detta ska dock inte förhindra att skulder som i enlighet med artikel 44.2 och 44.3 undantagits från skuldnedskrivning ges en förmånligare behandling än kvalificerade skulder med samma rangordning vid normala insolvensförfaranden.
7 Notera att punkten e i direktivet hänvisar till artikel 47.3 b och d. Det ska sannolikt vara b och c eftersom någon 47.3 d inte finns.
Skälen för kommitténs förslag Ordningsföljden
Prioritetsordningen är central för att fördela risker mellan olika typer av finansiering, vilket är nödvändigt för att kunna prissätta ett företags finansiering korrekt. Det är därför viktigt att prioritets-ordningen behålls även i resolution och att det finns tydliga regler som anger hur detta ska gå till.
Om åtgärder inte redan har vidtagits mot ägarna som innebär att det egna kapitalet bär förluster i första hand, ska dessa vidtas först.
Detta följer av direktivet som anger att det egna kapitalet (dvs.
kärnprimärkapitalposter) ska bära förluster först.
Om det egna kapitalet, eller ägarkapitalet, inte är tillräckligt för att absorbera förlusterna, ska de efterställda skulderna skrivas ned.
De efterställda skulderna kan i sin tur rangordnas beroende på graden av efterställdhet. Efterställda skulder som får räknas in i kapitalbasen, så kallade relevanta kapitalinstrument, utgörs av övrigt primärkapitaltillskott som per definition är mer efterställda än sådana skulder som utgör supplementärkapital som i sin tur per definition är mer efterställda än andra efterställda skulder. Följ-aktligen ska de skulder som får räknas in i kapitalbasen skrivas ned (eller konverteras) först. Så långt överensstämmer alltså reso-lutionsdirektivet med normal svensk förmånsrättsordning. Beträff-ande de instrument som utgör övrigt primärkapitaltillskott och supplementärkapital stämmer det också överens med det som gäller enligt bestämmelserna om nedskrivning eller konvertering av relevanta kapitalinstrument enligt artikel 60; se kapitel 30.
Därefter klumpar direktivet ihop andra kvalificerade skulder i enlighet med rangordningen vid normala insolvensförfaranden. Av detta följer att först ska de oprioriterade borgenärerna – i den mån deras skulder är kvalificerade – bära förluster och förlusterna ska fördelas lika mellan dem. Därefter ska skulder med allmän förmånsrätt bära förluster i den ordning som framgår av förmånsrättslagen, däribland de kvalificerade insättningarna. Det bör noteras att varken fordringar med särskild förmånsrätt eller garanterade insätt-ningar behöver skrivas ned eller konverteras eftersom de inte är kvalificerade skulder. Om förlusterna är så stora att insättarna hade fått bära förluster om de inte varit undantagna, kan dock insättningsgarantisystemet komma att träda in (se avsnitt 21.4.7).
Sammanfattningsvis kan vi konstatera att den prioritetsordning som direktivet ställer upp stämmer väl överens med den svenska förmånsrättordningen och det som skulle ha gällt om man utifrån den rangordnade i vilken ordning ägare och borgenärer ska bära förluster.
Även om det är en av direktivets grundläggande principer att behålla prioritetsordningen är det av sådan vikt att den behålls vid en nedskrivning att det bör uttryckas i en särskild bestämmelse i lag. Ordningsföljden bör därför framgå av den nya lagen, men när det handlar om kvalificerade skulder anser vi att det, som i direktivet, räcker med att hänvisa till att nedskrivningen eller konverteringen ska följa förmånsrättsordningen.
Enligt artikel 48.5 får resolutionsmyndigheten inte vid ett beslut om att skulder ska konverteras till aktiekapital konvertera en viss klass av skulder samtidigt som en klass av skulder som är efterställd denna klass väsentligen förblir okonverterad till aktiekapital, om inte något annat föreskrivs enligt artikel 44.2 eller 44.3. Även detta anser vi följer av bestämmelsen att skulder ska tas i anspråk för nedskrivning och konvertering i enlighet med deras prioritet enligt förmånsrättsordningen.
Förlusterna fördelas lika mellan instrument med samma prioritet Nedskrivningen ska alltså följa den gängse prioritetsordningen. I artikel 48.2 anges hur förluster ska fördelas mellan olika aktieslag eller skulder med samma rangordning. Den säger helt enkelt att förlusterna ska fördelas jämnt mellan instrument med samma rang-ordning i förhållande till storleken på respektive fordran, utom när en annan fördelning av förluster bland skulder med samma rangordning är tillåten till följd av att vissa skulder undantas från nedskrivning. Detta är en precisering av den grundläggande principen i artikel 34.1 f att borgenärer i samma klass ska behandlas likvärdigt. Detta betyder helt enkelt att om vi har ett nedskriv-ningsbehov på 50 miljoner kronor och vi har två borgenärer med samma rangordning och som vardera har en fordran på 50 miljoner kronor så ska deras fordringar skrivas ned med 25 miljoner kronor var. Att förluster ska fördelas jämnt följer dock av den svenska förmånsrättordningen och det behöver därför inte införas någon särskild lagbestämmelse.
Samarbete med Finansinspektionen
Som vi föreslår i kapitel 30 ska Finansinspektionen ansvara för nedskrivning och konvertering av relevanta kapitalinstrument som genomförs utanför resolution. Finansinspektionen är också ansvarig tillsynsmyndighet. Finansinspektionen torde därför komma att ha större erfarenheter av hur nedskrivningen eller konverteringen bör genomföras än resolutionsmyndigheten och, som inledningsvis nämns i detta avsnitt, besitter även nödvändig kompetens att bedöma kapitalbehovet ur ett tillsynsperspektiv. Mot denna bak-grund, och då det av rättsäkerhetsskäl är fördelaktigt om åtgärderna kan utformas på samma sätt inom och utanför resolution, bör resolutionsmyndigheten samråda med inspektionen om de kon-kreta åtgärdernas utformning, konverteringskurs etc. innan åtgärd-erna vidtas. Detta behöver dock inte framgå av lag utan kan framgå av föreskrifter meddelade av regeringen. Det bör dock noteras att samrådet inte får gå så långt att det strider mot instruktions-förbudet. Finansinspektionen ansvarar för tillsynen över företaget under resolution eller ett broinstitut. Därför är det också viktigt att hålla en åtskillnad mellan resolution och tillsyn.
15.8 Instrument som ska skrivas ned eller konverteras