Kommitténs förslag: Resolutionsmyndigheten får efter en överföring, med förvärvarens samtycke, föra tillbaka
1. tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till företaget under resolution, eller
2. äganderättsinstrument som getts ut av företaget under resolution till den ursprungliga innehavaren.
En återföring får ske om
1. möjligheten att göra en återföring framgår av beslutet om överföring, eller
2. överföringen har genomförts trots att den inte uppfyller villkoren i beslutet om överföring.
Den som fått ersättning vid en överföring ska betala tillbaka ersättningen vid en återföring. Den som är mottagare vid en återföring är skyldig att ta emot de tillgångar, rättigheter och förpliktelser som förs tillbaka.
De villkor som ska gälla för en återföring ska framgå av beslutet om överföring. Det beslutet ska även innehålla uppgift om den tid under vilken återföring får ske.
Resolutionsdirektivet
Enligt artikel 38.5 får resolutionsmyndigheten när den använder försäljningsverktyget utöva sin överföringsbefogenhet mer än en gång i syfte att göra kompletterande överföringar. Samma typ av tillgångar, rättigheter, skulder eller äganderättsinstrument som får överföras vid en initial överföring får även överföras vid komplet-terande överföringar.
Vidare får resolutionsmyndigheten efter att ha använt försälj-ningsverktyget utöva sin överföringsbefogenhet för att föra tillbaka tillgångar, rättigheter eller förpliktelser från köparen till företaget under resolution, eller äganderättsinstrument till deras ursprungliga ägare. Företaget under resolution eller de ursprungliga ägarna ska i dessa fall vara skyldiga att återta tillgångarna, rättigheterna,
skulderna respektive äganderättsinstrumenten. För att en åter-föring ska få ske krävs dock att förvärvaren har gett sitt samtycke till det (artikel 38.6).
Vad gäller begreppet överföringsbefogenhet definieras detta i artikel 2.1.63 som befogenheterna att överföra aktier eller andra äganderättsinstrument, skuldinstrument, tillgångar, rättigheter eller skulder, eller en kombination av dessa, från ett företag under resolution till en mottagare.
Skälen för kommitténs förslag
I föregående avsnitt konstaterar kommittén bl.a. att det är viktigt att myndigheten ges en lämplig grad av flexibilitet vad gäller de typer av tillgångar, rättigheter, förpliktelser eller äganderätts-instrument som kan överföras. På samma sätt kan de befogenheter som diskuteras i det här avsnittet, dvs. möjligheten att göra kompletterande överföringar samt återföringar, motiveras.
Genom kompletterande överföringar möjliggörs en försäljning till samma köpare vid olika tillfällen. Att resolutionsmyndigheten får göra kompletterande överföringar när den använder försäljnings-verktyget ter sig tämligen självklart. De kompletterande över-föringarna grundar sig på samma beslut om användning av försälj-ningsverktyget och motparten är densamma. Enligt kommitténs bedömning behöver det därför inte tas in någon bestämmelse med den innebörden i svensk rätt.
Rätten till återföring kan öka chanserna till en framgångsrik användning av försäljningsverktyget eftersom det möjliggör för myndigheten att göra t.ex. en mer eller mindre fullständig inkråmsöverlåtelse samtidigt som förvärvaren ges rätt att under vissa villkor och under viss tid återlämna en del av de tillgångar, rättigheter eller förpliktelser som överförts. På det sättet kan förvärvaren ges viss tid att utvärdera den förvärvade verksamheten i fall detta inte fullt ut kan göras innan överföringen. En överföring genom användning av försäljningsverktyget går i regel snabbt och förvärvaren ges i och med möjligheten till återföring möjlighet att, inom överlåtelseavtalets ram, ångra sig.
För att införliva direktivet bör det tas in en bestämmelse i lag som innebär att det är möjligt att återföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till företaget under resolution eller äganderätts-instrument till den ursprungliga innehavaren.
Villkor för återföring
En återföring sker inom ramen för användningen av försäljnings-verktyget. I direktivet formuleras detta som att resolutionsmyndig-heten får använda sin överföringsbefogenhet för att göra åter-föringar. Även om det i direktivet inte ställs upp något uttryckligt krav på nödvändighet eller proportionalitet är det dock enligt kom-mitténs mening viktigt att möjligheten till återföring inte kan användas på vilket sätt som helst. Effekten för den part som till-gångarna, rättigheterna, förpliktelserna eller äganderättsinstru-menten återförs till kan vara väsentlig. Det finns därför skäl att begränsa möjligheten till återföring.
Till skillnad från vad som är fallet med försäljningsverktyget gäller enligt direktivet vissa villkor för återföring vid användning av broinstitutsverktyget och avskiljandeverktyget. Vid användning av dessa verktyg får en återföring endast ske om
(a) möjligheten att återföra tillgångarna, rättigheterna, förpliktels-erna eller äganderättsinstrumenten framgår av beslutet om överföring, eller
(b) de aktuella tillgångarna, rättigheterna, förpliktelserna eller äganderättsinstrumenten inte uppfyller villkoren i beslutet om överföring.
Kommittén kan inte se något skäl till att dessa begränsningar inte ska gälla också vid användning av försäljningsverktyget. Kom-mittén föreslår därför att en bestämmelse om villkor för återföring, motsvarande delar av artikel 40.7 och 42.9, tas in i svensk rätt också beträffande försäljningsverktyget.
Under hur lång tid kan myndigheten använda sin befogenhet?
De befogenheter som diskuteras i det här kapitlet gäller under den tid som resolutionen pågår. Vad gäller kompletterande överföringar följer detta av att det är frågan om användning av försäljnings-verktyget. Försäljningsverktyget avser ju överföringar från ett före-tag under resolution eller från innehavare av äganderättsinstrument som har getts ut av ett sådant företag.
Vad gäller återföringar framgår av kommitténs förslag till inför-livande att resolutionsmyndigheten har rätt att återföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till ett företag under resolution eller
äganderättsinstrument till dess ursprungliga innehavare. Inte heller den befogenheten går alltså att använda efter att resolutionen har avslutats.
Frågan om när en resolution är avslutad behandlas i avsnitt 8.17.
Där konstateras att resolutionen är avslutad när resolutionsmyn-digheten har beslutat att förfarandet upphör och därigenom också överlämnat kontrollen över företaget till ägarna eller huvud-männen.
Av det ovanstående följer att det exempelvis inte är möjligt att återföra tillgångar, rättigheter eller förpliktelser till konkursboet efter ett företag som varit i resolution.
Om resolutionsmyndigheten anser att en kompletterande över-föring eller återöver-föring behövs för att uppfylla resolutionsända-målen, kan det således finnas anledning att avvakta något med att försätta företaget under resolution i konkurs. I direktivet finns visserligen ett krav på att den återstående delen av ett företag under resolution ska försättas i konkurs mer eller mindre omgående efter att resolutionsåtgärder vidtagits. Det bör dock förutsätta att ytter-ligare resolutionsåtgärder inte behövs. Eftersom kompletterande överföringar är en användning av försäljningsverktyget, och därmed en resolutionsåtgärd, bör man alltså med hänvisning till behovet av ytterligare resolutionsåtgärder kunna avvakta något med konkurs.
Ersättning i samband med en återföring
I direktivet anges inte att den ersättning som betalats till, eller erhållits från, den tidigare ägaren i samband med den initiala över-föringen ska återgå i det fall det sker en återföring. För att inte ett oskäligt resultat ska uppstå anser kommittén att en bestämmelse med den innebörden är nödvändig.
I sammanhanget kan det vara relevant med en jämförelse med vad som gäller i samband med återvinning i konkurs. I dessa fall är huvudregeln att egendomen ska återlämnas och ersättningen åter-betalas. Om egendomen inte finns kvar, ska ersättning för dess värde utgå i stället. Det sistnämnda gäller även i vissa fall om det innebär särskild olägenhet för den person som ska återlämna egen-domen att bli av med denna.
Den som är skyldig att återlämna egendom ska även betala ersättning för den möjlighet till avkastning som denne haft. Om den egendom som ska återgå är ett penningbelopp eller om
ersätt-ning ska lämnas för egendomens värde ska ränta utgå enligt ränte-lagen (1975:636). Som huvudregel är det endast fråga om att utge avkastning som avser tiden efter det att återvinning påkallades, men i vissa fall kan skyldigheten att utge avkastning gälla från och med tidpunkten då egendomen togs emot.
Enligt kommitténs mening bör i stort sett motsvarade principer kunna tillämpas vid återföringar genom användning av försäljnings-verktyget. Normalt sett innebär en återföring att de tillgångar, rättigheter, förpliktelser eller äganderättsinstrument som har över-förts ska återgå. Detta utesluter emellertid inte att ersättning mot-svarande värdet på de överförda tillgångarna, rättigheterna, för-pliktelserna eller äganderättsinstrumenten erläggs i stället. I prak-tiken innebär det exempelvis att om en viss tillgång överförts till förvärvaren, och betalning erlagts för denna genom ett samtidigt övertagande av skulder, skulle en återföring av tillgången, om detta bedöms mest lämpligt, kunna ske mot kontant betalning i stället för att tillsammans med tillgången även återföra skulderna. Anled-ningen till att kommittén i det här avseendet föreslår en högre grad av flexibilitet är att ett återförande av exempelvis skulder till ett företag under resolution skulle kunna medföra problem i ett finansiellt stabilitetsperspektiv eller på annat sätt negativt påverka möjligheten att uppnå resolutionsändamålen. För tydlighets skull bör dock påpekas att det inte finns något i kommitténs förslag som utesluter att ersättning erläggs genom ett samtidigt återförande av skulder. Det bör även påpekas att kommittén föreslår att ersättning som motsvarar vad som ursprungligen betalades/erhölls ska erläggas, och inte att en ny värdering av tillgångarna, rättigheterna, förpliktelserna eller äganderättsinstrumenten i fråga ska göras som grund för ersättningen.
Vad gäller eventuell ersättning för avkastning på den egendom som ska lämnas tillbaka anser kommittén att det inte behövs någon särskild bestämmelse i svensk rätt som reglerar detta. Detta får i stället, om inte parterna avtalat om sådan ersättning, bedömas enligt allmänna principer om återgång av rättshandlingar.
Den praktiska hanteringen av ovanstående principer kan komma att medföra ett antal, i vissa fall relativt komplexa, frågor. Om exempelvis vissa av de tillgångar som överförts ska återföras, ställs krav på att man utifrån den värdering som gjordes i samband med den initiala överföringen kan utläsa vilket värde just de tillgångarna hade. Vidare kan man ställa sig frågan hur företaget under resolution ska betala för de tillgångar som återlämnas, eftersom det
i ett sådant läge troligen saknar medel. Ett sätt att hantera detta sistnämnda problem skulle visserligen kunna vara att i samband med att tillgångarna återförs även föra tillbaka vissa skulder som motsvarar värdet på tillgångarna. En sådan konstruktion förutsätter dock, enligt vad som berörs ovan, att dessa skulder kan återföras till företaget under resolution utan att det skapar några negativa effekter med avseende på resolutionsändamålen.
Det är inte möjligt att här söka närmare belysa alla de praktiska problem som kan uppkomma vid återföring. Huruvida det är lämpligt att utnyttja möjligheten till återföring får helt enkelt bedömas av resolutionsmyndigheten utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
12.2.3 Skyddsregler
Kommitténs bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att införliva artikel 38.10 i resolutionsdirektivet.
Resolutionsdirektivet
Av artikel 38.10 i direktivet framgår att överföringar som sker genom användning av försäljningsverktyget ska omfattas av direktivets skyddsregler.
Skälen för kommitténs bedömning
Direktivets skyddsregler (artiklarna 73–80) behandlas i kapitel 19.
Av skyddsreglerna framgår att dessa omfattar överföringar som sker genom användning av något av resolutionsverktygen, inklusive försäljningsverktyget. Enligt kommitténs bedömning täcks artikel 38.10 i direktivet av artiklarna 73–80. Något särskilt genomförande av artikel 38.10 behövs därför inte.
12.2.4 Rätt till de överförda tillgångarna, rättigheterna eller