Bestämmelsen i 24 § URL

Bestämmelser kring hur konstverk får avbildas regleras i 24 § URL och utgör således en rad inskränkningar i upphovsmannens ensamrätt. Till skillnad från inskränkningarna i 2 § URL som i många fall uttryckligen anger att inskränkningen har att göra med exemplarframställning och eller tillgängliggörande för allmänheten i någon omfattning, knyter inte bestämmelserna i 24 § URL an till den terminologi som används i 2 § URL vilket gör det svårare att avgöra vilka delar av ensamrätten de tillhör.¹⁷⁵

I och med 24 § URL inskränks upphovsmannens ensamrätt på så vis att paragrafen reglerar hur konstverk som är stadigvarande placerade på eller vid allmän plats utomhus får avbildas. I paragrafens första punkt står inledningsvis att konstverk får avbildas om de stadigvarande är placerade på eller vid allmän plats utomhus. Med den följande punkten tillkommer ett villkor, nämligen att konstverk får avbildas om syftet är att annonsera en utställning eller försäljning av konstverken, dock inte i större utsträckning än vad som är behövligt för att främja utställningen eller försäljningen. Den sista punkten säger att konstverk får avbildas för det fall de är tillhörande en samling, i kataloger, men inte i digital form. Paragrafen avslutas med ett andra stycke som kortfattat säger att byggnader fritt får avbildas.

Sin nuvarande formulering fick 24 § URL i samband med genomförandet av Infosoc-direktivet år 2005. I motiven till den senaste ändringen i bestämmelsen diskuterades till att börja med bestämmelsen om kataloger och meddelanden, vars syfte är att underlätta spridning av information om konstutställningar och liknande tillställningar. Det bestämdes att bestämmelsen endast kan åberopas när det rör sig om reproduktion av konstverk som sker i det specifika syftet.

Om tillverkaren av en utställningskatalog eller en affisch rörande en utställning producerar en överflödig mängd exemplar av katalogen eller utställningen som går utöver att tjäna sitt syfte som informationsförmedlare av den aktuella katalogen eller utställningen, kan framställningen inte längre stödjas på bestämmelsen.¹⁷⁶ Vidare diskuterades paragrafens andra stycke, som säger att byggnader fritt får avbildas. Man kom fram till att när det gäller möjligheten att avbilda byggnader avser bestämmelsen enbart byggnadsverk som kommit till utförande, vilket innebär att ritningar och modeller inte inkluderas. Uttrycket ”avbilda” innebär att reproduktion endast får ske i planet, och det är således otillåtet att uppföra ett nytt byggnadsverk med stöd av bestämmelsen.¹⁷⁷ I propositionen som ligger bakom implementeringen av Infosoc-direktivet i

175 Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 602

176 Prop 2004/05:110 s. 224 - 225, som refererar till prop. 1992/93:214 s. 98 f.

177 a.a., s. 225, som refererar till prop. 1960:17 s. 167 f.

46

svensk rätt anges att med ”avbilda avses reproduktion i planet, till exempel att måla, teckna eller fotografera av föremålet”.¹⁷⁸

Som ovan nämnts ger 24 § p. 1 URL vid handen ett antal tillfällen där konstverk fritt skall få återges. Det måste röra sig om konstverk som är ”stadigvarande placerade på eller vid allmän plats utomhus”. Konstverket kan vara en skulptur eller en fasadmålning på en byggnad. Det måste röra sig om ett konstverk som är placerat utomhus, vilket innebär att exempelvis konstverk som är placerade i en kyrka eller på ett museum där många människor har rätt att titta på dem inte omfattas, eftersom de konstverken är placerade inomhus. Sedermera måste konstverket verkligen vara stadigvarande placerat, vilket innebär att det skall röra sig om ett konstverk som är permanent placerat och inte endast har placerats på allmän plats under en kortare period eller ingår i en utställning som är tillfällig, även om den anordnas på allmän plats. Det är inte alltid tydligt vad som är en allmän plats, men i allmänhet brukar man säga att det är ett område som är tillgängligt för alla, till exempel torg, gator och parker.¹⁷⁹ Rimligen torde begreppet ”utomhus”

också omfatta alla platser som inte är inomhus, således även en balkong, terrass eller uteservering tillhörande en byggnad.

Begreppet ”avbilda” innebär att återskapandet av verket sker i ”planet”. Det innebär att ett konstverk får fotograferas eller målas av i tvådimensionell form, men däremot inte kopieras i tredimensionell form i form av till exempel en avgjutning av en staty. Vidare får vykort föreställande skulpturer, fasadmålningar och liknande som är placerade vid en gata eller på ett torg framställas och säljas.¹⁸⁰ Det innebär att man i vissa fall går utanför paragrafens medgivande och inte bara avbildar vykortets motiv, utan också sprider det. Att det är tillåtet bygger på att försäljningsintäkterna har betraktats som ekonomiskt försumbara för upphovsmannen, något emellertid inte var och en är överens om.

Enligt 24 § p. 2 URL får avbildning av konstverk ske utan rättsinnehavarens tillstånd om det är i syfte att annonsera om en utställning eller försäljning, till exempel genom att annonsera om försäljningen eller utställningen. Två krav uppställs för att den här sortens avbildning skall vara tillåten. I det ena fallet skall konstverken i fråga ingå i en utställning, som dock inte måste ske i försäljningssyfte. I det andra fallet skall konstverket vara till salu, oavsett om det säljs i samband med en utställning eller inte. Innebörden av bestämmelsen är att avbildning av konstverk endast får ske om syftet är att uppmärksamma omgivningen på en utställning eller försäljning, och inte om ändamålet är ett annat. Bestämmelsen torde dessutom vara begränsad till återgivning i den omfattning som är nödvändig för att främja utställningen eller försäljningen. Slutligen är det inte

178 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 4. Propositionen som nämns är prop.

2004/05:110 (fotnoten avser s. 224).

179 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 202

180 a.a., s. 202

47

angivet hur annonseringen skall gå till, men det mest lämpliga torde vara att låta annonsen synas i en tidning, på affischer eller på en digital vägg. För det fall ett utnyttjande skulle gå utöver de regler som stipulerats måste tillstånd från rättsinnehavaren eller dennes förvaltningsorganisation inhämtas.¹⁸¹

Det finns ytterligare en situation där konstverk fritt får avbildas, nämligen i ovan nämnda 24

§ p. 3 URL. Där sägs att konstverk får avbildas fritt om de ingår i en samling, i kataloger, dock inte i digital form. Bestämmelsen innebär att sådana konstverk som tillhör en samling, till exempel analoga, tryckta kataloger, får avbildas fritt utan rättighetsinnehavarens tillstånd. Om katalogen däremot är i digital form gäller inte regeln, och tillstånd måste inhämtas från rättighetshavaren. Skälet till det är att digitalt material anses enklare att sprida, kopiera och överföra, vilket skulle kunna leda till skada för upphovsmannen.¹⁸² Värt att notera är att begreppet

”avbilda” i och med bestämmelsen i p. 3 tydligen inte omfattar digitalt återskapande. Om det hade gjort det hade ju inte begränsningen, som säger att rätten att avbilda konstverk i kataloger inte gäller bilder i digital form, behövts.¹⁸³

Slutligen 24 § st. 2 URL, som i en enda mening säger att byggnader får avbildas fritt. Det innebär inte bara att byggnadens yttre får avbildas, utan även dess inre. Även i det här fallet måste avbildningen ske i ”planet”. Byggnaden får således återges genom en tecknad skiss, en målning eller ett fotografi, men inte som modell för uppförande av en ny byggnad. Avbildningsrätten medges endast i den utsträckningen att byggnadsverket i form av en byggnad får avbildas, medan kopiering av modeller och ritningar över byggnaden inte är tillåten.¹⁸⁴ Bestämmelsen torde även gälla ”några inre partier, såsom hallar eller trapphus” som tillhör byggnaden, och kan således också avbildas.¹⁸⁵ Slutligen kan sägas att den fysiska byggnaden endast får ändras enligt ägarens önskemål. Rätten att förändra en byggnads utseende gäller endast byggnaden i sig, således inte modeller och ritningar över byggnaden.¹⁸⁶

6.1.1 Bakgrunden till bestämmelsen i 24 § URL

Avbildningsrätten till konstverk som är stadigvarande placerade på eller vid allmän plats respektive byggnader har varit en del av den upphovsrättsliga lagstiftningen sedan länge. En

181 Olsson, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, 2015, s. 191

182 a.a., s. 191

183 Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 603

184 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 204

185 NJA II 1960 s. 202.

186 Se NJA 1993 s. 263, som gällde fråga huruvida ägaren till en byggnad skulle anses rätt att utan arkitektens tillstånd utnyttja kopior av originalritningarna i syfte att framställa nya ritningar i samband med ändring av byggnaden.

48

liknande bestämmelse med samma innebörd fanns med i 25 § i 1960 års upphovsrättslag och också i 7 § i 1919 års lag om rätt till verk av bildande konst.¹⁸⁷

Bestämmelsen i 24 § URL har diskuterats i samband med omarbetningar av lagstiftningen, men inte ändrats i den del den rör avbildningsrätten till konstverk på eller vid allmän plats eller byggnader. De uttalanden som har gjorts vid dessa diskussioner har emellertid inte ställning som en kompetent rättskälla när det kommer till att tolka bestämmelsen, eftersom de inte har medfört någon förändring i bestämmelsen. Däremot är uttalanden som görs i samband med förarbeten och i doktrinen värdefulla, då de ofta innehåller sakliga argument som kan vara ett stöd när det kommer till hur man bör tolka en bestämmelse som den i 24 § URL.¹⁸⁸

Som ovan nämnts har bestämmelsen i 24 § URL varit föremål för diskussion i omgångar. Det har bland annat handlat om att begränsa bestämmelsens tillämpningsområde, något som emellertid inte har genomförts, men det har också tagits sikte på bestämmelsens utformning. Vid en översyn över upphovsrättslagens andra kapitel föreslog Upphovsrättsutredningen att bestämmelsen skulle inskränkas till att gälla avbildningar där konstverket inte utgjorde huvudmotivet på bilden.¹⁸⁹ Departementschefen ansåg emellertid att det inte fanns tillräckliga skäl för att göra en sådan inskränkning i bestämmelsen, eftersom det skulle göra bestämmelsen svår att tillämpa.¹⁹⁰ Det är inte enkelt att avgöra om den personen som har avbildat ett konstverk eller en byggnad, till exempel genom att fotografera eller måla av det, har haft som syfte att göra konstverket eller byggnaden till bildens huvudmotiv. Det ligger också en svårighet i att avgöra huruvida det har inneburit något ekonomisk påverkan för konstnären till konstverket eller byggnaden.¹⁹¹

Vid en språklig och redaktionell översyn av upphovsrättslagen gjorde Upphovsrättsutredningen konstaterandet att begreppet avbilda hade ”varit föremål för olika diskussioner och tolkningar”.¹⁹² De var vidare av uppfattningen att ”ordet avbilda inte kunde rymma annat än exemplarframställning”, samtidigt som de nådde slutsatsen att ”bestämmelsen möjligen indirekt får anses ge rätt till viss begränsad spridning av exemplaren”.¹⁹³ Utredningen kom sedermera med ett förslag på att ersätta begreppet ”avbilda” med uttrycket ”genom avbildning framställa exemplar”.¹⁹⁴ Förslaget togs i beaktning och diskuterades, men ledde inte till någon lagstiftsändring och är sedermera en mindre auktoritär rättskälla i sammanhanget när det gäller att tolka bestämmelsen.

187 Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 603

188 Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 604

189 SOU 1990:30 s. 23

190 Prop. 1992/93:214 s. 100, genom Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 604

191 Nordell, Rätten till det visuella, s. 262

192 SOU 2011:32 s. 171

193 SOU 2011:21 s. 172

194 Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 605

49

6.1.2 Bestämmelser om fri avbildning och konstverk i övriga Norden

Sveriges grannländer Norge, Danmark och Finland har också ett regelverk över fri avbildning av konstverk och byggnader i sina respektive upphovsrättslagar. Undantagsbestämmelsen gällande konstverk på eller vid allmän plats har emellertid inskränkts i flera länder, där man har bestämt att det fria återgivandet inte gäller i situationer där konstverket utgör huvudmotiv och bilden används i förvärvssyfte.¹⁹⁵

Enligt den finska upphovsrättslagen får konstverk avbildas om konstverket är stadigvarande placerat på eller vid en allmän plats. Skulle konstverket utgöra bildens huvudmotiv får bilden emellertid inte användas i förvärvssyfte, med undantag för en bild som knyter an till en text och i det fallet får publiceras i en tidning eller annan tidsskrift. Sedermera framgår av 25 a § mom. 3 och 4 att byggnader fritt får avbildas.¹⁹⁶ Genom den finländska regeringspropositionen implementerades Infosoc-direktivet i Finland, och i propositionen uttalade regeringen att

”De ovan nämnda bestämmelserna i 25 a § överensstämmer med direktivet. Enligt sin lydelse omfattar bestämmelserna även användning i digital form, inklusive överföring till allmänheten.”¹⁹⁷

Den finska regeringen var således av uppfattningen att formuleringen i Infosoc-direktivet om

”Användning av verk” omfattar avbildning inklusive överföring av avbildningen till allmänheten, men inte i förvärvssyfte. Några avvikande åsikter har inte återfunnits i finsk doktrin.¹⁹⁸

Regleringen i den norska upphovsrättslagen har likheter med ovanstående, men skiljer sig i att det inte är tillåtet att i en tidning eller annan tidsskrift publicera en bild där konstverket är huvudmotiv, något som framgår av lagens 24 §. Det finns förslag om en ny norsk upphovsrättslag, i vilket Det Kongelige Kulturdepartementet 2016 har föreslagit en ny reglering i paragraferna 4 – 25.¹⁹⁹

Den danska upphovsrättslagens 24 § ser likadan ut som den norska, med den skillnaden att det i den ledande danska lagkommentaren anges att bestämmelsen endast gäller exemplarframställning och spridning.²⁰⁰ Med innehållet i lagens 24 § förstås i dansk doktrin att man får offentliggöra avbildningar av exempelvis statyer och fasadmålningar, men att det inte är tillåtet att i förvärvssyfte framställa vykort där konstverket utgör huvudmotivet.²⁰¹ Den danska

195 Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 605

196 a.a., s. 605

197 RP 28/2004 rd s. 37

198 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 5

199 a.a., s. 5

200 Scønning, Ophavsretsloven med kommentarer, 5 uppl., 2011, s. 350 genom Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 605.

201 Schovsbo, Rosenmaier och Salung Petersen, Immaterialret, 2015, s. 279 f. genom Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 6.

50

tolkningen skiljer sig således här från den svenska, där det ju är tillåtet att sälja vykort där konstverket eller byggnaden utgör huvudmotivet.

6.1.3 EU-rättens betydelse för den fria avbildningsrätten

Genom 24 § p. 1 och st. 2 URL implementerades art. 5.3 h i Infosoc-direktivet:

”Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar i de rättigheter som avses i art. 2 och 3 i följande fall:

h) Användning av verk, till exempel arkitektoniska verk eller skulpturer, avsedda att vara stadigvarande placerade på allmän plats.”²⁰²

Värt att notera är att där man i den svenska lagen använder begreppet ”avbilda” använder man istället uttrycket ”användning av” i direktivet. Genom direktivkonform tolkning skall således det generösare uttrycket ”användning av” ha företräde framför begreppet ”avbilda”.²⁰³

Som följer av art. 5.3 h i Infosoc-direktivet är det tillåtet för medlemsstaterna att göra inskränkningar i såväl exemplarframställningsrätten som rätten att överföra verket till allmänheten när det gäller just användning av verk såsom skulpturer, som är avsedda att vara stadigvarande placerade på allmän plats.²⁰⁴ Bestämmelsen skiljer sig något från några av de andra inskränkningarna i art. 5.2 och 5.3 på så vis att den inte uttryckligen är begränsad till icke-kommersiella utnyttjanden eller kräver att upphovsmannen skall kompenseras för användningen.²⁰⁵

Art. 5.2 och 5.3 innehåller inskränkningar som medlemsstaterna kan välja att införa i den harmoniserade ensamrätten. EU-domstolen har uttalat att den inskränkning i art. 5.2 eller 5.3 som införs av en medlemsstat åtnjuter ”ett stort utrymme för skönsmässig bedömning”.²⁰⁶ Det är enligt EU-domstolen bäst att varje medlemsstat utifrån nationella behov bestämmer över sina egna inskränkningar, och enligt EU-rätten är det medlemsstaternas ansvar att fastslå kriterier som är relevanta och leder till att man rättar sig efter direktivet.²⁰⁷

De skönsmässiga bedömningar angående vilka inskränkningar och kriterier som skall införas i den egna staten till trots, finns det en rad förhållanden som medlemsstaterna måste ta hänsyn till.

Enligt EU-domstolen måste medlemsstaterna till att börja med troget följa de inom unionsrätten gällande principerna och undvika att utforma eller tillämpa inskränkningar på ett sätt som är oförenligt med direktivets ändamål att erbjuda upphovsmän ett tryggt skydd. Vidare skall kravet

202 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 3

203 a.a., s. 4

204 Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 605. Se också art. 5.3 h i Infosoc-direktivet.

205 a.a., s. 605

206 EU-domstolens dom i mål C-145/10 (Painer), p. 101-103.

207 Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s. 605

51

på rättssäkerhet tas i beaktning, vilket innebär att medlemsstaterna inte har rätt att tillämpa nationella inskränkningar under hur godtyckliga förhållanden som helst. För det fall en inskränkning i Infosoc-direktivet måste tolkas, skall tolkningen vara restriktiv.²⁰⁸ Slutligen har medlemsstaterna att förhålla sig till trestegsregeln i direktivets art. 5.5, som säger att inskränkningarna i direktivet endast får tillämpas i vissa fall och under vissa omständigheter.²⁰⁹