Synpunkter på Högsta domstolens bedömning och avgörande

Domstolens bedömning av de av tingsrätten hänskjutna frågorna samt avgörande i mål Ö 849-15 har varit föremål för en rad diskussioner. Wikimedia har framhållit att den breda allmänhetens tillämpning av modern digital teknik torde tala för att begreppet ”avbilda” skulle anses inkludera den nuvarande tidens förmedlingsformer i den digitala miljön, och att det faktum att HD dömde till BUS fördel innebär en betänklig krympning av det offentliga rummet.²²³ Bedömningen som domstolen gjorde i målet kan anses som mycket strikt, men enligt Jan Rosén²²⁴ låg den helt i linje med en lång rad motivuttalanden, inte minst under senare år, som går i riktning mot att tillförsäkra innehavarna av upphovsrätt till verk en stark och intakt upphovsrätt på internet och i digitala medieformer. Domstolen har inte heller i sin bedömning agerat på ett sätt som uttrycker missnöje med lagstiftarens utformning av 24 § URL och de förändringar som paragrafen under sin långa giltighetstid genomgått.²²⁵ Rosén nämner vidare att bestämmelsen i 24 § URL är betydligt mer restriktivt utformad i de övriga nordiska länderna redan genom att inskränkningen i upphovsmannens ensamrätt inte omfattar kommersiellt utnyttjande av avbildning där konstverket är huvudmotivet. HD gjorde också noteringen att det i lagmotiven redovisats ett flertal överväganden om att 24 § URL borde begränsas till att inte omfatta verk som huvudmotiv, och än mindre har det aktualiserats att utvidga inskränkningen till att omfatta andra former av förfogande än avbildning i planet, det vill säga framställning av exemplar såsom överföringar i den digitala miljön.²²⁶ Rosén har också synpunkter på art. 5.3 h i Infosoc-direktivet. Där anmärker han på att den inskränkning som har kommit till uttryck i artikeln, och som helt öppnar för tillgängliggörande för allmänheten av exempelvis skulpturer som är placerade på allmän plats, oavsett i vilken teknik eller förmedlingsform det må vara, står i direkt konflikt med trestegsregeln i art. 5.5 i direktivet. Om ett medlemsland fullt ut skulle införa en sådan inskränkningsregel i

222 a.a.

223 Debattartikel i Svenska dagbladet, skriven av Wikimedia Sveriges verksamhetschef Anna Troberg. Artikeln är publicerad den 5 april 2016 och hämtad den 10 maj 2017 (https://www.svd.se/dom-i-hd-stryper-friheten-att-ta-bilder).

224 Jan Rosén är professor i civilrätt vid Stockholms universitet. Han har skrivit rättsfallsanalysen

”Upphovsrättslagen ger inte rätt att överföra verk via internet till allmänheten” som jag refererar till ovan och nedan.

225 Rosén, Upphovsrättslagen ger inte rätt att överföra verk via internet till allmänheten, Karnov nyheter, 2016 (elektronisk källa)

226 a.a., som refererar till en jämförelse med SOU 1956:25 s. 264 f., SOU 1990:30 s. 480, prop. 1992/93:214 s.

100 och Ds. 1996:61 s. 83 f.

57

nationell rätt som art. 5.3 h i direktivet erbjuder, skulle förslaget troligtvis falla på trestegsregeln, inte minst efter domstolens tillämpning av densamma i det aktuella målet.²²⁷

Mats Björkenfeldt²²⁸ har i sin rättsfallsanalys också synpunkter på domstolens tillämpning av trestegsregeln. Redan i det första steget, som säger att inskränkningarna skall användas restriktivt, hänvisar han till en kommentar av Ole-Andreas Rognstad, som säger att det är särskilt viktigt att trestegsregelns första steg inte tolkas för snävt. Det andra steget verkar innebära ”förbud mot en konflikt med ett ’normalt utnyttjande’ av verket” och att ”hänsyn skall tas till de former av nyttjande som för närvarande genererar inkomster för rättighetsinnehavaren samt, sannolikt, kommer att ha stor betydelse längre fram”.²²⁹ Björkenfeldt anser således att uttrycket ”det normala utnyttjandet” kräver en bedömning av den relevanta marknaden för exploatering av den aktuella rätten, och att den relevanta marknaden i det föreliggande fallet torde vara köp av skulpturer av allmänheten.²³⁰ HD menar att det i ett fall av det föreliggande slaget skall prövas vad som är ett normalt utnyttjande av ett konstverk på allmän plats, och att det däri ”ligger en bedömning av vilken ensamrätt upphovsmannen skall ha att ekonomiskt exploatera sitt verk”.²³¹ Enligt Björkenfeldt verkar HD ha valt att göra det andra steget i trestegsregeln till en rättsfråga snarare än en sakfråga, trots att en bedömning av den relevanta marknaden i första hand måste anses vara en bevisfråga (sakfråga) och på vilken en proportionalitetsbedömning bör följa i steg tre.²³² En proportionalitetsbedömning av det aktuella slaget kräver att möjligheten att skapa sociala och kulturella rum ställs mot skulptörens intressen.²³³ Björkenfeldt hänvisar därefter till Paul Goldstein och Bernt Hugenholtz som anser att det tredje stegets formulering ”inte oskäligt”

innebär att en prövning skall göras om inskränkningen i det upphovsrättsliga skyddet är tillräckligt starkt för att riskera oskäligt stora inkomstförluster för rättighetsinnehavaren.²³⁴ Någon sådan prövning gjordes inte av HD och av den anledningen kan domstolens tillämpning av trestegsregeln enligt Björkenfeldt ifrågasättas.²³⁵

Vidare ställer sig Björkenfeldt kritisk till domstolens bedömning i målet. När det gäller frågan huruvida en överföring till allmänheten oskäligt inkräktar på upphovsmännens legitima intressen, skall utgångspunkten enligt punkt 21 i domen vara att bestämmelsen i 24 § URL skall

227 Rosén, Upphovsrättslagen ger inte rätt att överföra verk via internet till allmänheten, Karnov nyheter, 2016 (elektronisk källa)

228 Mats Björkenfeldt är advokat och ledamot av Sveriges advokatsamfund. Han har skrivit rättsfallsanalysen

”Offentlig konst mindre offentlig” som jag refererar till ovan och nedan.

229 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 7. Citatet är fritt översatt från engelska till svenska.

230 a.a., s. 8

231 Mål nr Ö 849-15, s. 9. Delvis citerat från p. 19 i domen.

232 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 8

233 Geiger, Gervais och Senftleben, Understanding the ’three-step-test’, International Intellectual Property, A Handbook of Contemporary Research, 2015, s. 175

234 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 9. Se också art. 5.5 i Infosoc-direktivet.

235 a.a., s. 9

58

tolkas restriktivt. Stöd för den uppfattningen återfinns i punkt 9 i domen, där det först står att det i förarbetena till lagen vid ett flertal gånger har understrukits att ensamrätterna utgör förmögenhetstillgångar och att restriktivitet skall gälla vid införandet och tolkningen av inskränkningar i rättigheterna, och sedan återföljs av ett antal förarbeten och två rättsfall som enligt domstolen tydligt visar att domstolarnas utrymme att tolka in fler begränsningar av ensamrätter än vad som framgår av lagen är oerhört begränsat.²³⁶ Både förarbetena och rättsfallen är inhemska, och inga hänvisningar till EU-domstolens praxis eller annan doktrin görs.²³⁷ Tittar man på art. 267 i Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (EUF-fördraget) kan man se att det där preciseras att nationella domstolar som dömer i sista instans, det vill säga där besluten inte kan överklagas, är skyldiga att begära ett förhandsavgörande av EU-domstolen. Undantag görs endast om frågan redan har avgjorts i rättspraxis eller när det framstår som uppenbart hur den aktuella unionsrättsliga regeln skall tolkas.²³⁸ Björkenfeldt ser det sedermera som en självklarhet att domstolen borde ha begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen enligt art. 267 i fördraget.²³⁹

Björkenfeldt har också kritiska synpunkter på att domstolen hänvisar till Roséns betänkande

”En ny upphovsrättslag” i punkt 18 i domen.²⁴⁰ Han anser att Rosén, som i betänkandet anger ”att ordet avbilda inte kan anses rymma annat än exemplarframställning” utan att ge några skäl härför, använder sig av ren begreppsjuridik som HD har låtit sig påverkas av.²⁴¹ Björkenfeldt kommenterar också att Rosén och medförfattaren Henry Olsson²⁴² i sin bok

”Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar” okritiskt refererar till domstolens beslut och i samma andetag konstaterar att det enligt lagen är fullt tillåtet att framställa, sprida och sälja vykort vars huvudmotiv är samma konstverk som inte får fotograferas, läggas upp och länkas till i en databas.²⁴³

Mot slutet av sin rättsfallsanalys kommer Björkenfeldt in på Europakonventionens art. 10 om skydd för de mänskliga rättigheterna, och den motsättning mellan upphovsmännens äganderätt till sina verk och medborgarnas informationsfrihet som regleras där. HD tar inte upp artikeln, trots att

236 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 9 samt mål nr Ö 849-15, s. 5, p. 9. De

propositioner som nämns är prop. 1992/93:214 s. 41 ff. och prop. 2004/05:110 s. 83 f. samt rättsfallen NJA 1986 s. 702 (Demonstrationsmusikmålet) och NJA 1993 s. 263 (Arkitektritningen).

237 a.a., s. 9

238 Se art. 267 i fördraget om EU:s funktionssätt (EUF-fördraget).

239 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 10

240 Betänkandet innehåller ett förslag på att en ny upphovsrättslag skall ersätta den nuvarande, och att bestämmelserna i 1960 års upphovsrättslag överförs till den nya upphovsrättslagen med redaktionella och språkliga ändringar, se SOU 2011:32. Se också NIR 2011, s. 134 ff. och 179 ff., samt NIR 2012 s. 591 ff.

241 SOU 2011:32 s. 172. Begreppsjuridik är en juridik term som innebär att man tolkar en lag enbart ur dess ordalydelse.

242 Henry Olsson är jurist och har tillsammans med Jan Rosén skrivit ”Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar” som jag refererar till i den här uppsatsen.

243 Olsson, Rosén, Upphovsrättslagstiftningen: en kommentar, 2016, s. 203

59

det finns en likhet mellan den fråga som prövats i det aktuella fallet och en fråga som handlade om äganderätten till fast egendom i förhållande till hyresgästers informationsfrihet, som prövades av Europadomstolen i ett mål som kom till avgörande 2008. Frågan var i det senare fallet om äganderätten till fast egendom skulle få ge vika för hyresgästers informationsfrihet, något som gjordes möjligt genom uppsättande av en parabolantenn inifrån köket. Avgörandet blev i det fallet att äganderätten fick ge vika.²⁴⁴ Enligt Björkenfeldt borde kanske upphovsmännens äganderätt, i linje med Europadomstolens avgörande, få ge vika för det intresse som troligtvis finns hos konstintresserade och konstnärer av att kunna titta på och låta sig inspireras av till exempel statyer som står på allmän plats i olika städer i Sverige, och är inköpta av skattemedel, utan att behöva åka till den aktuella platsen.²⁴⁵ I punk 5 i domen påpekar HD visserligen att upphovsmäns rättigheter nämns i 2 kap. 16 § RF, men det faktum att var och en har en grundlagsstadgad informationsfrihet som bland annat ger tillgång till information via internet nämns inte i samband med påpekandet.²⁴⁶

Slutsatsen av Björkenfeldts rättsanalys är att HD på flera sätt verkar ha tolkat lagen på ett felaktigt sätt, samt inte tillämpat trestegsregeln på ett korrekt sätt. Han uttrycker förvåning över att domstolen inte har uppmärksammat Europadomstolens målsättning att röra sig mot en förståelse för informationsfrihet som en anpassad del av den europeiska upphovsrättens fullständiga erkännande av dess underliggande motivering, bland annat genom att ha avstått från att ha inhämtat ett förhandsavgörande från Europadomstolen. Björkenfeldt avslutar sin rättsfallsanalys med att konstatera att domstolens avgörande är ett hårt slag mot kulturintresset och att det skall bli intressant att se om beslutet i förlängningen kommer att orsaka ytterligare ”ett litet HD-uppror”

och om Wikimedia kommer att ansöka om resning.²⁴⁷

244 Case of Khurshid Mustafa and Tarzibachi v. Sweden, judgement of 18 December 2008.

245 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 13

246 Jfr. art. 17 i EU:s rättighetsstadga.

247 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 16

60