Högsta domstolens bedömning

Målet rör frågan hur uttrycket ”avbilda” i 24 § st. 1 p. 1 URL skall förstås mot bakgrund av den i målet uppkomna situationen. Wikimedia har en för allmänheten tillgänglig databas med fotografier på konstverk som är placerade på allmän plats, och som gjorts åtkomliga genom överföring via internet.

Högsta domstolen, fortsättningsvis HD, konstaterade inledningsvis att den upphovsrättsliga ensamrätten ställs jämte det allmänna intresset att i vissa situationer eller för vissa ändamål använda skyddade verk utan hinder av upphovsrätten, något som inskränkningsbestämmelserna i lagens 2 kapitel har som syfte att tillgodose.²¹¹ HD sade att upphovsrättslagen erbjuder en möjlighet för enskilda personer att göra avbildningar av konstverk på allmän plats utomhus, och att det visserligen är tillåtet att sprida avbildningar som inte är i digital form i begränsad omfattning, men att situationen är annorlunda när det rör sig om en databas där konstverk tillgängliggörs för allmänheten i obegränsad omfattning och utan att ersättning erbjuds till innehavarna av upphovsrätten till verken. Trots att Wikimedia inte har något vinstdrivande syfte med sin databas, har en databas av det aktuella slaget ett betydande kommersiellt värde och enligt domstolen har upphovsmännen till de aktuella verken rätt att tillgodogöra sig det värdet.

211 Mål nr Ö 849-15, s. 5. Se här även prop. 1960:17 s. 60.

53

De av tingsrätten till domstolen hänskjutna frågorna innehöll i sig flera för upphovsrätten grundläggande spörsmål. Hur de i lagen angivna inskränkande reglerna i den upphovsrättsliga ensamrätten bör tolkas, innebörden av trestegsregeln i art. 5.5 i Infosoc-direktivet, innebörden av direktivkonform tolkning och betydelsen av (brist på) kommersiellt syfte hos den som utför en åtgärd som i och för sig faller inom den upphovsrättsliga ensamrätten.²¹² Domstolen visade särskilt intresse för att göra en bedömning enligt trestegsmetoden vid tolkningen av inskränkningsbestämmelserna i URL. Efter en genomgång av Infosoc-direktivet i domen, där innebörden av direktivet, dess syfte att partiellt harmonisera upphovsrätten så att den inte motverkar en handel med varor och tjänster över medlemsstaternas gränser och det skydd som direktivet uppställer för upphovsrätten särskilt i den digitala miljön, kom domstolen således in på trestegsregeln.²¹³ Trestegsregeln i art. 5.5 i direktivet innehåller en fullständig uppräkning av tillåtna inskränkningar i de rättigheter som regleras i direktivet och är i tre steg, nämligen att (1) inskränkningarna i upphovsrättslig ensamrätt endast får tillämpas i vissa särskilda fall (2) som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och (3) inte oskäligt inkräktar på rättighetshavarens legitima intressen.²¹⁴

Vidare anvisade HD kortfattat, men tydligt, innebörden av trestegsregelns kriterier. Det skall för det första vara fråga om en inskränkning för ett särskilt fall, med andra ord att inskränkningen måste vara tydligt avgränsad och preciserad i lagtexten. När det därefter gäller det normala utnyttjandet av verket skall beaktas att inskränkningen inte konkurrerar med upphovsmannens rätt att ekonomiskt profitera på sitt verk. Här bör beredas rum för en dynamisk tolkning som inte bara beaktar det ”nuvarande utnyttjandet”, utan även upphovsmannens rätt att nyttja verket med de nya metoder som den tekniska utvecklingen öppnar för. Det kan tilläggas att uttrycket ”det normala utnyttjandet” kräver en bedömning av den relevanta marknaden för exploatering av den aktuella rätten.²¹⁵ Slutligen skall prövas om inskränkningen skulle oskäligt inkräkta på upphovsmannens legitima intressen, varvid en avvägning av om inskränkningen i ensamrätten kan motiveras av ett från allmänheten starkare intresse skall göras. Således rör det sig enligt domstolen om en proportionalitetsbedömning.

Domstolen gjorde ett sammanfattande uttalande i vilken den sade att principerna i trestegsregeln skall beaktas vid lagstiftning rörande inskränkningar i upphovsrätten, och att de också får ses som en anvisning vid domstols prövning av hur olika upphovsrättsliga

212 Rosén, Upphovsrättslagen ger inte rätt att överföra verk via internet till allmänheten, Karnov nyheter, 2016 (elektronisk källa)

213 Mål nr Ö 849-15, p. 10, s. 5 - 6.

214 Se art. 5.5 i Infosoc-direktivet. För en närmare genomgång av trestegsregeln se kap. 3 i den här uppsatsen.

215 Björkenfeldt, Offentlig konst mindre offentlig, NIR, 2016, s. 8. Här refereras till Jörg Reinbothe och Silke von Lewinsky, The WIPO Treaties on Copyright, 2015, s. 155: ”The term ’exploitation’ implies an evaluation of the relevant market for the exploitation of the right concerned.”

54

inskränkningsbestämmelser skall tolkas.²¹⁶ I och med det uttalandet underströk domstolen trestegsregelns centrala plats också vad gäller tolkning av alla de inskränkningsbestämmelser som redan fanns och finns i URL.²¹⁷

När det gäller användning av verk, till exempel skulpturer som är avsedda att vara stadigvarande placerade på allmän plats, får enligt art. 5.3 h i Infosoc-direktivet inskränkningar göras både i rätten att framställa exemplar och i rätten att tillgängliggöra verket för allmänheten.

Bestämmelsen skiljer sig från 24 § URL, som säger att med avbildning avses endast reproduktion i planet. Det innebär att den nationella bestämmelsen är betydligt mer begränsad än den inskränkning som direktivet i och för sig tillåter. HD gjorde konstaterandet att direktivkonform tolkning av Infosoc-direktivet endast påbjuder att nationella bestämmelser som skiljer sig åt stort mellan medlemsstaterna måste anpassas, medan skillnader som inte har några negativa effekter på den inre marknaden inte måste justeras.²¹⁸

Skillnaderna mellan inskränkningsbestämmelsen i 24 § URL och art. 5.3 h i Infosoc-direktivet hade diskuterats redan i samband med förverkligandet av Infosoc-direktivet och det ifrågasattes om den svenska regeln var förenlig med trestegstestet, samt om den borde inskränkas ytterligare.

Någon sådan åtgärd vidtogs emellertid inte av lagstiftaren. HD ansåg dock, i linje med ovanstående, att en prövning av begreppet ”avbilda” i 24 § URL skulle göras efter mönster av trestegsregeln. Denna prövning fick till följd att HD drog slutsatsen att ”normalt utnyttjande” av berörda konstverk sker på den allmänna plats där konstverken står uppställda, och att det inte omfattar användning i en digital miljö. Att ställa användning av konstverken i form av tryckta kommersiella vykort, och den spridning av den sortens avbildningar som traditionellt accepterats inom ramen för den inskränkande regeln, jämte 2000-talets medieformer är ingen relevant parallell. Det konstaterades också att tillgängliggörande av konstverken i en öppen databas utgör en användning som rör ett inte obetydligt kommersiellt värde, oavsett om det är för den som förfogar över databasen eller för den som genom tjänster ger allmänheten tillgång till databasen, exempelvis genom att länka till avbildningarna. Huruvida förfogandet skett i kommersiellt syfte har därmed ingen betydelse.

Vid trestegsregelns sista steg, som innefattar kriteriet ”legitimt intresse”, gjorde HD en proportionalitetsbedömning. Visserligen torde de syften som Wikimedias databas skall tillgodose ligga inom ramen för vad som kan anses vara ett allmänt intresse, men domstolen kom ändå fram till att en databas av Wikimedias slag möjliggör en omfattande användning av upphovsrättsskyddade verk, och det utan att upphovsmännen till verken får någon ersättning.

216 Rosén, Upphovsrättslagen ger inte rätt att överföra verk via internet till allmänheten, Karnov nyheter, 2016 (elektronisk källa). Mål nr Ö 849-15, p. 13, s. 6, som refererar till prop. 2004/05:110 s. 83 f.

217 Rosén, Upphovsrättslagen ger inte rätt att överföra verk via internet till allmänheten, Karnov nyheter, 2016 (elektronisk källa)

218 Mål Ö 849-15, p. 10, s. 5. Se också skäl 7 i ingressen till Infosoc-direktivet.

55

Resultatet av att tillåta den aktuella databasen skulle innebära en avsevärt mycket större inskränkning i upphovsmännens ensamrätt än bestämmelsen i 24 § URL medger.²¹⁹

Domstolen kom avslutningsvis fram till att bestämmelsen i 24 § st. 1 p. 1 URL, där inskränkningen i upphovsmannens ensamrätt är begränsad till avbildningar, inte kunde ge Wikimedia rätt att från sin databas med fotografier av konstverk, stadigvarande placerade på eller vid allmän plats utomhus, överföra verken via internet till allmänheten. Att förfogandet skett utan kommersiellt syfte har ingen betydelse.