6. Att utreda om det finns ett tillgängligt myndighetsskydd
6.2 Bevissvårigheter
Flyktingkonventionen definierar vem som är flykting men säger som bekant inget om hur fastställandet av flyktingskap ska gå till, detta är därmed en nationell fråga och regleras inom de kontrakterande staternas normgivning. Med hänsyn till vad enskilda kan riskera i dessa ärenden, vägrande av mänsk-liga rättigheter eller kanske att mista livet, måste de hanteras med största respekt och tillförsikt. En viktig del av det är att upprätthålla för situationen rimliga och korrekta beviskrav, vilket även betonas i UNHCR:s handbok.115
”For the heart of the question is whether that ’subjective’ fear is well-founded; whether there are sufficient facts to permit the finding that this applicant, in his or her circumstances, faces a serious possibility of persecution.
[…] At each stage, hard evidence is likely to be absent, so that finally the asylum seeker’s own statements, their force, coherence, and credibility must be relied on, in the light of what is known generally, from a variety of sources, regarding conditions in the country of origin.”116
114 Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen (1 maj 2012, Zeteo), kommentaren till 4 kap. 2 a § under rubriken Andra stycket. Se även prop. 2009/10:31 s. 171.
115 Goodwin-Gill, McAdam, a.a., s. 53f, 58f och UNHCR:s handbok, punkt 195-205. 116 Goodwin-Gill, McAdam, a.a., s. 64.
Flyktingdefinitionen ställer inga krav på att förföljelse måste utgå från ett visst subjekt utan förföljelsen kan utgå från en stat, en viss myndighet, eller en privat aktör som staten inte ingriper emot. Det är dock så att det många gånger är svårare att få förföljelse som utgår från privata aktörer fastställd då den inte alltid är lika observerbar som förföljelse som utgår från staten.117 I de situa-tioner där det är staten som utövar förföljelse är det av naturliga skäl ofta lätt-are att konstatera att staten ifråga inte erbjuder skydd. 118 Om det är staten som är förövaren presumeras en avsaknad av myndighetsskydd, eftersom det är staten som styr myndigheterna.119 Detsamma gäller i situationer där ett land inte har någon fungerande statsapparat, vilket ofta är tydligt för omvärlden.120
En konstaterad avsaknad av skydd i hemlandet är som framgått en förutsättning för flyktingskap enligt flyktingkonventionen, men hur man ska gå till väga vid fastställandet lämnas alltså till de anslutna staterna att avgöra. Det är därmed upp till respektive stat att skapa sina egna regler för själva pröv-ningen av skyddsbehov. Flyktingdefinitionen kan dock ge ledning eftersom den anger rekvisiten i en viss ordning; först anges rekvisitet välgrundad fruktan och därefter avsaknad av myndighetsskydd. Stadgan för FN:s flykting-kommissarie av den 14 december 1950 kan också ge ledning då den anger att UNHCR ska bereda skydd åt;
117 A.a., s. 98ff. Se även Kälin, Walter, Non-State Agents of Persecution and the Inability of the State to Protect, Georgetown Immigration Law Journal, vol. 15:415, s. 415-432. Content downloaded/printed from HeinOnline (http://heinonline.org) Thu Oct 24 05:36:17 2013 118 Goodwin-Gill, McAdam, a.a., s. 98ff.
119 Jfr UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), Guidelines on International Protection No. 4: "Internal Flight or Relocation Alternative" Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 23 July 2003, HCR/GIP/03/04, punkt 13 och 14.
120 Huruvida flyktingkonventionen är tillämplig även vid total avsaknad av statsmakt har diskuterats genom åren. Eftersom varken konventionen eller annan internationell rätt uttrycker något krav på att det i ett visst land ska finnas en fungerande statsapparat har dock bl.a. Goodwin-Gill (se a.a., s. 100) anfört att konventionen är tillämplig även i dessa fall. För svenskt vidkommande kan sägas att det vid införandet av 4 kap. 1 § andra stycket utlännings-lagen uttryckligen angavs att lagrummet omfattar även den situationen att en stat inte har en fungerande statsmakt, se prop. 1996/97:25 s. 289, 366.
”Any other person who is outside the country of his nationality, or if he has no nationality, the country of his former habitual residence, because he has or had
well-founded fear of persecution by reason of his race, religion, nationality or
political opinion and is unable or,
because of such fear, is unwilling to avail himself of the protection of the
government of the country of his nationality, or, if he has no nationality, to
return to the country of his former habitual residence.” 121 [kurs. tillagd].
Naturligt nog följer beskrivningen av UNHCR:s uppdrag flyktingdefinitionen på så sätt att det första som nämns är individens fruktan. Först därefter, precis som i flyktingkonventionen, nämns frånvaron av ett skydd i hemlandet.122 Guy S. Goodwin-Gill och Jane McAdam har dock gett uttryck för uppfattningen att prövningen numera i högre utsträckning fokuserar på frågan om myndighets-skydd istället för på frågan om individens fruktan och behov av myndighets-skydd;
”The Convention definition begins with the refugee as someone with a well-founded fear of persecution, and only secondly, as someone who is unable or unwilling, by reason of such fear, to use or take advantage of the protection of their government. In our view, the Convention’s first point of reference is the individual, particularly as a rights-holder, rather than the system of government and its efficacy or intent in relation to protection, relevant as these elements are to the well-founded dimension. […] With the progressive evolution of refugee law and doctrine comes authority for the view today that such local or territorial protection has become an integral part of the refugee definition and the determination that a well-founded fear of persecution exists.” 123
Citatet ger uttryck för uppfattningen att fokus i prövningen ska ligga på det individuella rekvisitet, huruvida den sökande har en välgrundad fruktan, och kritiserar att det numera ofta är tvärtom d.v.s. att man vid prövningen många
121 UN General Assembly, Statute of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees, 14 December 1950, A/RES/428(V), available at:
http://www.refworld.org/docid/3ae6b3628.html [accessed 23 December 2013], kapitel 2 punkt 6B.
122 Jfr även Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen (1 maj 2012, Zeteo), kommentaren till 4 kap. 1 § utlänningslagen, under rubriken Välgrundad fruktan stycke 1-7.
gånger först tar ställning till frågan om myndighetsskydd, som kan betraktas som ett mer generellt formulerat rekvisit. Individen riskerar därmed att komma i ett sämre läge genom att först vara tvungen att ta sig an den svårighet det innebär att försöka visa att det inte finns något skydd att tillgå i hemlandet, och först därefter få tillfälle att anföra sina skyddsskäl och berätta sin historia.124 Författarna menar att frågan om vilket skydd hemlandets myndigheter kan erbjuda endast i massflyktssituationer bör besvaras före frågan om förföljelse eftersom det vid massflykt oftast står klart för omvärlden att staten inte förmår eller vill skydda medborgarna.125
6.3 Kommentar
Som tidigare anförts föreligger det en presumtion för att det inte finns ett myndighetsskydd att tillgå om det är staten som utövar förföljelse. Denna presumtion motiverar vare sig kritik eller ifrågasättande enligt min mening. Vad som däremot kan ifrågasättas är att det mot bakgrund av vad som anförts ovan framstår som svårare att göra sitt skyddsbehov sannolikt om förföljelsen utgår från annan än staten. Sökanden måste ju för att betraktas som flykting göra sambandet mellan förföljelsegrunden och bristen på skydd sannolik, men denna problematik aktualiseras bara när sökanden anför förföljelse från privata aktörer. Bevisläget i asylärenden är erkänt besvärligt, och än besvärligare synes det alltså bli om det inte är staten som står för de övergrepp som sökanden fruktar. Viktig i sammanhanget är givetvis också officialprincipen. Enligt denna princip ankommer det på myndigheten att se till att ett ärende blir så utrett som dess beskaffenhet kräver, antingen genom att själv företa utredning eller genom att informera sökanden om hur denne bör komplettera sitt material. Vikten av att den beslutande myndigheten fullgör sin utredningsplikt kan inte nog betonas.126
124 Goodwin-Gill, McAdam, a.a., a.st.
125 Se Goodwin-Gill, McAdam, a.a., s. 30, 39f och 49 och jfr UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), Improving Asylum Procedures: Comparative Analysis and Recomm-endations for Law and Practice - Detailed Research on Key Asylum Procedures Directive Provisions, March 2010, s. 58.
126 Se t.ex. MIG 2006:1 och Diesen m.fl., Bevis 8, s. 199ff. samt von Essen, Ulrik,
Processramen i förvaltningsmål – Ändring av talan och anslutande frågor, 1:1 u, Norstedts Juridik AB, Vällingby 2009, s. 219-249. Officialprincipen är lagfäst i 8 §
förvaltningsprocesslagen (SFS 1971:291) och gäller såsom allmän förvaltningsrättslig princip hos både förvaltnings-myndighet och i domstol.
Av vad som angetts ovan avseende prövningen av rekvisiten kan slutsatsen dras att det bara bör kunna komma ifråga att vända på ordningen då det innebär ett snabbare förfarande som leder till erkännande av skyddssökande som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt. Problemet är givetvis att man sällan torde veta vilken slutsats man kommer fram till förrän efter prövningen, varför den beslutande myndigheten alltid bör hålla sig till den i utlänningslagen och flyktingkonventionen stadgade ordningen; först ska individens skyddsskäl ses över och först därefter frågan om det finns ett för honom eller henne tillgängligt skydd i hemlandet. Om handläggaren först tittar på landets generella möjligheter att skydda medborgarna, riskerar denna bedömning att bli just generell och sedan över-skugga den individuella prövning som sökanden har rätt till.