Domstolsprövning

Bedömning: Systemet med domstolsprövning för hemlig tvångs-medelsanvändning under förundersökning och enligt preventiv-lagen uppfyller kraven i regeringsformen och Europakonventionen.

Det finns dock ett behov av mer vägledande överrättspraxis.

Regleringen

För att den brottsbekämpande myndigheten ska få använda något av de nu aktuella tvångsmedlen⁷ krävs enligt svensk lag tillstånd av domstol (se dock avsnitt 7.2.3).

Rätten ska självständigt pröva om misstankegraden (risken i preventivlagen) är tillräcklig och om övriga rekvisit är uppfyllda;

åklagarens egen övertygelse saknar betydelse. Av ett rättsfall från Högsta domstolen, NJA 2009 s. 917, som avser tvångsmedels-användning enligt preventivlagen, framgår bl.a. följande. Hand-läggningen av tillståndsärenden får inte bli slentrianmässig. I fråga om faktauppgifter som går att belägga med dokument eller utdrag ska sådana handlingar i möjligaste mån företes eller beskrivas. När information kommer från uppgiftslämnare bör upplysningar som är av betydelse för uppgiftslämnarens trovärdighet och uppgifternas tillförlitlighet lämnas. Om uppgifter, på grund av särskilda skäl, inte kan lämnas ska det förklaras. Det ska också framgå om det finns omständigheter som kan tala mot att tillstånd medges och i så fall vilka dessa omständigheter är. Om utredningen inte har tillräcklig kvalitet ska rätten avslå begäran redan på den grunden. Om utred-ningen i sig är godtagbar ska rätten göra en helhetsbedömning av allt

7 Inhämtning enligt inhämtningslagen omfattas inte av vårt uppdrag. Om förhandsprövning vid sådan inhämtning, se våra tidigare överväganden, SOU 2017:75 avsnitt 12.8.4.

material om huruvida det finns särskild anledning att befara brottslig verksamhet.⁸ Den utredande myndighetens egen övertygelse saknar betydelse. Det är dock ofrånkomligt att myndighetens egen vär-dering av uppgiftslämnarens trovärdighet behöver beaktas. Den ska då bedömas i relation till de sakupplysningar som i det hänseendet finns i utredningen. Saknas sådana upplysningar eller förklaring till varför de inte lämnats kan som regel informationen inte tillmätas någon betydelse. Se även RH 2010:36 angående att motsvarande bör gälla för ärenden enligt rättegångsbalken.

Beslut om hemliga tvångsmedel kan överklagas av såväl åklagare som offentligt ombud. Det är inte bara huvudfrågan som kan överklagas utan även frågor om t.ex. särskilt inskränkande före-skrifter. Se 27 kap. 26 § andra stycket och 49 kap. 3 § och 5 § 6 RB samt prop. 2002/03:74 s. 50.

Genom den beskrivna regleringen får kraven på förhandspröv-ning i Europakonventionen anses vara uppfyllda. Vad som kan noteras är att det inte finns någon bestämmelse som reglerar hur information som inhämtats före en eventuell överrättsprövning får behandlas om överrätten avslår en ansökan och upphäver ett av underrätten meddelat tillstånd. Om rätten upphäver ett interimis-tiskt beslut, får uppgifter som inhämtats inte användas i en brotts-utredning till nackdel för någon enskild. Någon motsvarande be-stämmelse finns alltså inte när överrätt upphäver ett rättens tillstånd.

Uppgifter som inhämtas efter underrättens beslut får därmed an-vändas utan begränsning. Som framgår i avsnitt 7.6.1 ställer varken regeringsformen eller Europakonventionen några krav på bevis-förbud ens för bevis som tillkommit efter olaglig användning av hemliga tvångsåtgärder. I stället är det rättegången i sin helhet som avgör om den varit rättvis eller inte. Det är således förenligt med kraven i regeringsformen och Europakonventionen att överlåta till åklagare och domstol att bestämma hur bevis som inhämtats med stöd av ett senare upphävt tillstånd ska behandlas. Därtill ska noteras att hovrätten har en möjlighet att inhibera tingsrättens tillstånd enligt 52 kap. 7 § tredje stycket RB.

Sammanfattningsvis uppfyller den svenska regleringen de krav på oberoende förhandsprövning som finns i regeringsformen och Europakonventionen.

8 Vid tidpunkten för ärendet gällde rekvisitet ”särskild anledning att anta” i stället för ”en påtaglig risk för”.

Tillämpningen

För att systemet ska vara förenligt med kraven i Europakonven-tionen räcker det inte att det finns en lagreglerad domstolsprövning.

Det är också nödvändigt att prövningen i praktiken lever upp till de krav som ställs.

De absolut flesta ansökningarna om att få använda hemliga tvångsmedel godkänns av domstol. Inom den öppna polisens och Tullverkets verksamhet avslogs de senaste åren mindre än en halv procent av ansökningarna om hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation, några enstaka ansökningar om hemlig kameraövervakning och ingen ansökan om hemlig rumsavlyssning.⁹ Det betyder emellertid inte att domstolen nästan alltid godtar ansökan som den ursprungligen är utformad. Framkommer det genom frågor från domare och det offentliga ombudet att ansökan har för vid utformning, att åtgärder som ger ett mindre integritets-intrång är möjliga eller att misstankegraden är för låg, förekommer det att åklagare justerar eller återkallar sin ansökan eller att dom-stolen begränsar tillståndet eller förenar det med särskilda villkor.

De aktörer som vi har intervjuat har uppgett att ett sådant förfarande inte är ovanligt. Därtill har det påtalats att användandet av hemliga tvångsmedel är resurskrävande och att det därför redan vid de brottsbekämpande myndigheterna ställs särskilt höga krav innan ansökan görs.

Det är ovanligt med kritik från JO i tvångsmedelsärenden. Vid ett tillfälle riktade emellertid JO allvarlig kritik mot en rådman för att hon hade beviljat en ansökan om hemlig övervakning av elektronisk kommunikation inom en förundersökning om förberedelse till grov stöld, JO 2015/16 s. 62. De omständigheter som åklagaren åbero-pade till grund för gärningen kunde nämligen enligt JO inte utgöra en straffbar förberedelsegärning.

Åklagarmyndigheten har i augusti 2015, i sitt remissvar över Datalagringsutredningens betänkande, SOU 2015:31, framfört att det är sällsynt att domstolen ingår i någon egentlig prövning av kopplingen mellan den misstänkte och teleadressen. I stället handlar

9 År 2017 var det något fler avslag för hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kom-munikation. En mycket stor del av avslagen avsåg emellertid en och samma ansökan. För exakta siffror se regeringens skrivelser skr. 2013/14:60, 2014/15:36, 2015/16:49, 2016/17:69 och 2017/18:69 samt Åklagarmyndighetens skrivelse till Justitiedepartementet, Redovisning av användningen av vissa hemliga tvångsmedel under 2017, 2018-05-31 dnr ÅM2017-2170.

prövningen, enligt myndigheten, om underlaget för att anta brott och om kopplingen mellan den misstänkte och brottet. Polisens uppgifter om att någon förfogar över de angivna teleadresserna godtas, enligt myndigheten, utan egentlig prövning, både vid den första prövningen och när det tillkommer nya adresser.

Vid våra samtal med domstolsaktörer som arbetar med hemliga tvångsmedel har ingen av dem, inte heller åklagarna, känt igen det som Åklagarmyndigheten har beskrivit i sitt remissvar. Tvärtom har åklagare, domare, offentliga ombud, polis och företrädare från Säkerhetspolisen (som ofta sitter med på sammanträdena) samtliga angett att kopplingen mellan nummer och tilltalad, jämte misstanke-grad och integritetsintrång för tredje man, är den fråga som dom-stolarna och de offentliga ombuden ställer mest frågor kring. Aktör-erna har även i övrigt uppgett att domstolarna gör en noggrann pröv-ning av samtliga rekvisit, behov av åtgärden, risk för integritetsin-trång och proportionalitet. Det har från Polismyndighetens sida framförts att prövningen vid de domstolar där ärendena om hemliga tvångsmedel är koncentrerade till vissa domare oftast upplevs som bättre än vid domstolar där ärendena är utspridda på ett större antal beslutsfattare.

Ytterligare ett viktigt moment i förhandsprövningen är att under-laget för bedömningen finns dokumenterat. Vikten av att alla de omständigheterna som åklagaren åberopar till stöd för att få tillåtelse att använda tvångsmedel dokumenteras har bl.a. poängterats av Insynsutredningen. Med tanke på de hemliga tvångsmedlens integ-ritetskränkande natur är det viktigt att det sker en sådan dokumen-tation att inte efterhandskontroll omöjliggörs, se SOU 2010:14 s. 185 och där gjorda hänvisningar. Det gäller också avseende sådant som endast framförts muntligen. Av vad som framkommit under vår undersökning har det skett en förändring sedan några år tillbaka.

Normen är nu att de uppgifter som lämnas muntligen antecknas för hand på promemorian eller i protokoll. Det tycks även ha blivit van-ligare att protokollförare (särskilt utsedda handläggare) medverkar vid tvångsmedelssammanträden. Vidare verkar de flestas uppfatt-ning vara att promemoriorna, som utgör underlag till åklagarens ansökan, har utvecklats och redan från början håller hög kvalitet. Det gäller särskilt de promemorior som avser Säkerhetspolisens ärenden.

Promemoriorna innehåller för det mesta de uppgifter som behövs för att kunna bedöma t.ex. misstankegrad, eventuella informatörers

trovärdighet, risken för integritetsintrång och behovet av tvångs-medlet.

Som framkommit i avsnitt 7.1.4, har det påtalats att domstolarnas bedömningar om hur väl definierad en plats måste vara vid hemlig rumsavlyssning skiljer sig åt. Därtill har det framförts att dom-stolarna ställer olika krav på hur identifierad en misstänkt behöver vara för att hemliga tvångsmedel ska få användas mot personen. Det är självklart ofrånkomligt att bedömningar i viss grad kan variera.

Men vid ärenden om hemliga tvångsåtgärder finns det en risk att bedömningarna varierar mer än brukligt, på grund av dels att prövningarna och besluten omgärdas av stor sekretess, dels att det finns få överrättsavgöranden. Enligt vår uppfattning är det därför viktigt att det tillkommer mer vägledande praxis och fler referat, från såväl Högsta domstolen som hovrätterna. Referaten torde i många fall kunna skrivas på sådana sätt att sekretessbelagda uppgifter inte röjs, jämför t.ex. NJA 2009 s. 917 och RH 2010:36. Vi är väl med-vetna om de svårigheter som finns på grund av få överklaganden och brådskande ärenden. Det kan därför också vara lämpligt med kom-pletterande sammankomster för domare, åklagare och offentliga ombud, tillsammans eller var för sig, där allmänna frågeställningar kan diskuteras i kombination med utbildningar och seminarier.

Det är sammanfattningsvis vår bedömning att domstolspröv-ningen fungerar som avsetts samt att systemet med förhands-prövning även i praktiken uppfyller kraven i regeringsformen och Europakonventionen.