Personkrets

Bedömning: Bestämmelserna om vilken personkrets som hemlig rumsavlyssning, hemliga tvångsmedel enligt preventivlagen och hemliga tvångsmedel vid förundersökningar om utrednings-brotten får användas mot uppfyller kraven i regeringsformen och Europakonventionen, med undantag för att hemlig avlyssning enligt bestämmelsens ordalydelse kan avse meddelanden mellan personer som varken är misstänkta eller kan ha upplysningar om brott.

Förslag: Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får endast avse meddelanden som den som åtgärden riktas mot deltar i.

Tydliga och begränsade bestämmelser om vilken personkrets som hemliga tvångsåtgärder får användas mot ger flera fördelar: dels blir regleringen förutsebar, dels skyddas den personliga integriteten mot omotiverade ingrepp.

Personkretsen som hemliga tvångsmedel enligt rättegångsbalken och preventivlagen kan användas mot är bara delvis begränsad. I de flesta fallen krävs det att det ska finnas någon form av koppling till den misstänkte eller en brottsplats. Men för hemlig övervakning av elektro-nisk kommunikation i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet finns det ingen begränsning av personkretsen. Detsamma gäller för postkontroll under förundersökning, även om tvångsmedlet främst är avsett att riktas mot en misstänkt, NJA II 1943 s. 361.

En generell översyn av bestämmelserna om personkrets ligger utanför vårt uppdrag. Men det finns anledning att närmare beröra de bestämmelser om personkrets som tillkom i samband med perma-nentningen av vissa tvångsmedelslagar den 1 januari 2015.

Utredningsbrotten

Personkretsen som hemliga tvångsmedel kan användas mot skiljer sig inte när det gäller förundersökning om utredningsbrotten i jämförelse med förundersökning om andra brott. Innan utred-ningslagen integrerades med 27 kap. RB fanns det emellertid ingen möjlighet att utan hinder av brottets straffskala och gärningens

straffvärde använda hemlig övervakning av elektronisk kommuni-kation i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet vid förundersökningar om något av utredningsbrotten. Det var först i samband med permanentningen av bestämmelserna i utrednings-lagen som en sådan möjlighet infördes.

Hemlig övervakning i syfte att utreda vem som kan misstänkas Möjligheten att använda hemlig övervakning av elektronisk kommu-nikation i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet är inte unik för utredningsbrotten, däremot krävs inte, som för andra brott, att minimistraffet eller gärningens straffvärde är minst fängelse i två år. Regeringens motivering till det utökade användningsområdet var bl.a. att integritetsintrånget som en sådan ordning kan medföra är begränsat, dels eftersom tvångsmedlet inte ger tillgång till innehållet i meddelanden, dels eftersom det finns en begränsning till endast historiska uppgifter, prop. 2013/14:237 s. 94.

Det kan ifrågasättas om de skäl som regeringen framförde alltjämt är giltiga, med beaktande t.ex. av EU-domstolens Tele2-dom (se särskilt punkterna 115, 116 och 119) och EuropaTele2-domstolens praxis. Vi ansluter oss visserligen till bedömningen att risken för integritetsintrång minskar på grund av de angivna skälen. Men även om Europakonventionen är mer tillåtande vid inhämtning av metadata (i jämförelse med t.ex. avlyssning), innebär tvångsåtgärden likväl ett integritetsintrång som ska beaktas. Risken för integritets-intrång kan däremot av andra skäl vara begränsad och bestäm-melserna kan ändå anses vara såväl proportionella och nödvändiga som förenliga med grundläggande rättigheter, jämför SOU 2017:75 s. 259.

De åtgärder som i praktiken avses är dels basstationstömning, dvs. att man kontrollerar vilka telefoner eller nummer som kopplat upp sig mot en viss mobilmast, dels riktade åtgärder mot t.ex. en målsägandes telefon eller en telefon som man misstänker används av en okänd gärningsman. Enligt vad som framkommit vid vår under-sökning är basstationstömningar det vanligaste.

Vid basstationstömningar är integritetsintrånget för varje enskild individ oftast begränsat, eftersom det normalt endast är fråga om en positionsbestämning vid ett enstaka tillfälle. Regeringen har bedömt

att en sådan övervakning därför inte innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär och inte omfattas av regeringsformens skydd av den personliga integriteten, prop. 2011/12:55 s. 97. Vi delar denna bedömning. Det bör emellertid framhållas att även vid sådana åtgärder kan integritetsintrånget vara betydande, beroende på vilket område som masten täcker (t.ex. om masten endast täcker området kring ett behandlingshem eller en ödslig plats där det ska ske en hemlig sammankomst). Även med beaktande av sådana situationer, är risken för ett integritetsintrång emellertid så liten att nuvarande ordning kan accepteras. Risken för integritetsintrång blir också större vid samkörning av listor från flera basstationstömningar. Så-dana åtgärder görs emellertid i syfte att just begränsa den person-krets som utredningen inriktar sig mot.

Åtgärder som riktar sig mot en enskild persons nummer, adress eller kommunikationsutrustning (och som avser mer än någon en-staka kommunikationsuppgift) innebär normalt ett större integri-tetsintrång än vad en basstationstömning gör. Det kan därför framstå som en brist att kretsen som tvångsåtgärderna kan riktas mot inte är begränsad till personer som på något sätt kan antas ha upplysningar om brottet. För att en bestämmelse av detta slag ska kunna användas krävs emellertid att den ger utrymme för viss flexi-bilitet. Det är svårt att förutse alla de sätt som en hemlig övervakning kan leda utredningen framåt. I synnerhet torde detta gälla utred-ningsbrotten, som bedömts vara svårutredda, se prop. 2013/14:237 s. 93 och 94 samt 2007/08:163 avsnitt 7.5.

Som vid all hemlig övervakning av elektronisk kommunikation krävs det att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen för att den ska få användas. Det innebär, enligt prop. 2013/14:237 s. 94, att uppgifterna som tvångsmedlet förväntas leda till ska vara av viss kvalitet och inte inskränka sig till obetydliga detaljer, som man både kan ha och mista. Däremot behöver uppgiften inte vara avgörande utan kan indirekt bidra till att föra förundersökningen framåt, t.ex.

genom kartläggning av kontakter och förehavanden. I kravet på synnerlig vikt inryms också ett behovskrav. Det man vill åstad-komma ska i princip inte vara åtkomligt med mindre ingripande metoder. Brottsutredningen ska som huvudregel inte kunna föras framåt med andra medel och det ska finnas skäl att räkna med att åtgärden verkligen kan få effekt. Genom kravet på synnerlig vikt för

utredningen skapas därmed indirekt en koppling mellan de över-vakade adresserna (eller utrustningarna) och brottet.

Möjligheten att använda hemlig övervakning i detta syfte infördes främst för att det fanns ett stort behov av uppgifterna redan i ett tidigt skede av utredningen, innan det fanns någon misstänkt.

Regeringen var också tydlig med att regleringen inte skulle innebära någon utvidgning av möjligheterna att använda tvångsmedlet mot en skäligen misstänkt person. I motiven till bestämmelsen anges även att åklagare och domstol bör begränsa tillståndet så att mängden överskottsinformation minimeras, prop. 2011/12:55 s. 73, 74 och 130. Det följer också av proportionalitetsprincipen.

Sammanfattningsvis finns det alltså en indirekt koppling till brottsligheten genom kravet på synnerlig vikt. Härtill ska framhållas att utredningsbrotten har ansetts vara särskilt allvarliga eller sam-hällsfarliga samt att det är rätten som slutligen bedömer om den sökta åtgärden är proportionell i förhållande till motstående intres-sen. Rätten har också möjlighet att förena tillståndet med särskilda villkor till skydd för enskildas personliga integritet, vilket visserligen sällan verkar utnyttjas i dessa fall. Sammantaget innebär detta att bristen på begränsning av personkrets inte, enligt vår bedömning, är oförenlig med kraven i regeringsformen eller Europakonventionen, jämför särskilt Europadomstolens dom i målet Roman Zakharov mot Ryssland § 249.

Det kan nämnas att åklagare har framfört till oss att det föreligger ett behov av att kunna använda även hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation mot oidentifierade misstänkta, dvs. sådana nummer som kan hänföras till en skäligen misstänkt person som inte är identifierad. I synnerhet föreligger behovet vid pågående människo-rov. Det ligger emellertid utanför vårt uppdrag att närmare under-söka lämpligheten av en sådan bestämmelse.

Hemlig rumsavlyssning

Hemlig rumsavlyssning får bara användas mot någon som är skäligen misstänkt. Den plats som tillståndet får avse måste vara kopplad till den misstänkte på så sätt att det ska finnas särskild anledning att anta att han eller hon kommer att uppehålla sig där. För någons stadig-varande bostad (utöver den misstänktes) krävs det att det finns

synnerliga skäl att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig där. Därutöver finns vissa ytterligare begränsningar som rör platser för skyddad kommunikation, t.ex. sådana platser som används av advokater, läkare och präster i sin yrkesutövning. Allt detta framgår direkt av bestämmelsen i 27 kap. 20 e § RB.

Även om tvångsmedlet kan komma att träffa många personer är det uppenbarligen riktat mot den misstänkte. Så som bestämmelsen är utformad är det emellertid teoretiskt möjligt att tvångsåtgärden utförs på ett sådant sätt att det huvudsakligen är andra personer som berörs av avlyssningen, exempelvis om avlyssningsutrustningen placeras i någon annans stadigvarande bostad. Redan nu ska fram-hållas att proportionalitetsprincipen gäller, att det är rätten som av-gör om tillstånd ska meddelas, att det finns möjlighet att förena till-ståndet med särskilda villkor samt att åtgärderna är föremål för efter-handskontroll av SIN.

Följdintrånget för en utomståendes personliga integritet disku-terades endast i mycket begränsad omfattning i förarbetena inför att hemlig rumsavlyssning permanentades, se SOU 2012:44 s. 309, 311 och 580 samt prop. 2013/14:237 s. 96 och 97. Av den kartläggning som redovisas i betänkandet av Utredningen om vissa hemliga tvångsmedel, SOU 2012:44, framgår att hemlig rumsavlyssning då hade använts främst i fordon och i misstänkts bostad. Men en inte obetydlig del av tillstånden avsåg publika utrymmen. En tredjedel av Säkerhetspolisens tillstånd och en dryg femtedel av den öppna polisens och Tullverkets tillstånd var förenade med särskilda villkor till skydd för integriteten. Av vad som framkommit av våra under-sökningar är det alltjämt vanligt med tillstånd som avser främst bostäder och bilar.

När lagen om hemlig rumsavlyssning utformades anförde reger-ingen att det i och för sig kan hävdas att det vore tillräckligt att rätten med tillämpning av proportionalitetsprincipen i samband med be-slutet om hemlig rumsavlyssning utfärdar särskilda restriktioner, t.ex. av innebörd att utrustningen endast får vara i funktion under den tid den misstänkte faktiskt befinner sig på platsen, men att det måste anses angeläget att en mer restriktiv syn på användningen av tvångsmedlet uttryckligen framgår av de grundläggande förutsätt-ningarna. Regeringen ansåg att det vid tillståndsgivning bör göras en noggrann prövning av sannolikheten för att den misstänkte kommer att befinna sig på just den platsen någon gång under den tid som

beslutet avser. Det kan t.ex. genom hemlig teleavlyssning ha fram-kommit att den misstänkte nämnt att han avser att bege sig till en viss plats vid en viss tidpunkt. Ett annat exempel är att den miss-tänkte har ett återkommande engagemang på en viss plats. Av den anledningen föreslog regeringen att det i lagtexten skulle framgå att det ska finnas särskild anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig på platsen för att tillstånd ska meddelas. Regeringen framhöll även att ett sådant rekvisit inte innebär att proportionali-tetsbedömningen på något sätt skulle göras mindre noggrant, prop. 2005/06:178 s. 60.

Vid våra intervjuer med domstolsaktörer har framkommit att såväl offentliga ombud som domare är aktiva vad gäller frågor som rör integritetsintrånget för tredje man. Det har även uppgetts att åklagarnas ansökningar numera redan från början är begränsade och att risken för onödiga integritetsintrång har beaktats. Utöver vad anges nedan, har det inte framkommit några oklarheter eller till-lämpningsproblem i detta avseende.

Sammantaget utgör kravet på en stark koppling mellan plats och misstänkt, tillståndsprövningen vid domstol och möjligheten att föreskriva särskilda villkor i tillståndet ett tillräckligt bra skydd mot obefogade integritetsintrång för att bestämmelserna i denna del ska anses uppfylla kraven i regeringsformen och Europakonventionen.

Några ord bör emellertid sägas om platsbegreppet.

Platsbegreppet

Ett problem som såväl Polismyndigheten som Säkerhetspolisen har redogjort för är att definitionen av plats tolkas olika av domstolarna.

Enligt uppgift ställer vissa domare hårda krav på att platsen ska anges mycket specifikt medan andra godtar betydligt mer diffusa defini-tioner, t.ex. den plats längs [viss väg] där den misstänkte uppehåller sig.

Vid vår genomgång av samtliga domstolsbeslut om hemlig rums-avlyssning som meddelats under år 2017 har framkommit att plats-erna i tillstånden för det mesta varit avgränsade till t.ex. ett fordon eller en lägenhet. Men det har också förekommit platser som varit mycket diffusa. Ett exempel på det är ”offentlig plats i Stockholm där ett möte kan förväntas äga rum”. Det tillståndet var inte heller

förenat med några särskilda villkor till skydd för enskildas personliga integritet.

Förarbetena till lagen om hemlig rumsavlyssning ger endast in-direkt ledning för vad som avses med en plats, se prop. 2005/06:178 s. 59, 62, 100 och 104. Däri anges att tal som får tas upp genom tvångsmedlet avser tal i rummet. Hemlig rumsavlyssning kommer därför att förutsätta att ett dolt tekniskt hjälpmedel placeras ut på en viss plats eller i ett visst utrymme, t.ex. i ett rum eller i en bil. Ett beslut om hemlig rumsavlyssning bör mot den bakgrunden avse en viss plats, anges det. Vidare framgår av förarbetena att rumsavlyss-ningen kan avse en lokal som inte disponeras av den misstänkte, t.ex.

ett garage som tillhör en bekant, och att avlyssningen kan ske utomhus, t.ex. i en park, eller inomhus, t.ex. i en galleria eller i en bostad. Det framhålls även att proportionalitetsprincipen får särskild betydelse vid rättens prövning i fråga om den plats som begärs avlyssnad och vilket slags intrång som är nödvändigt för att genom-föra åtgärden.

Europadomstolen har uttryckt att beslutet för den hemliga tvångsåtgärden tydligt måste identifiera platsen för åtgärden som vissa bestämda lokaler (single set of premises), Roman Zakharov mot Ryssland § 264.

Enligt vår mening är det uppenbart att den plats som anges i tillståndet som huvudregel ska avse en tydligt begränsad yta. I annat fall skulle det vara omöjligt att vid tillståndsprövningen kunna överblicka risken för onödiga integritetsintrång. Om den brotts-bekämpande myndigheten t.ex. skulle få möjlighet att avlyssna den plats i en viss stad där den misstänkte befinner sig, skulle det inne-bära att proportionalitetsbedömningen helt skulle ligga i de brotts-bekämpande myndigheternas händer och därmed falla utanför dom-stolens förhandsprövning, vilket inte tycks ha varit lagstiftarens avsikt. (Jämför även prop. 1995/96:85 s. 29 angående kameraöver-vakning.) Bedömningen av hur stor en plats kan vara kan emellertid inte göras fristående utan måste prövas utifrån flera aspekter, såsom typ av plats, risk för integritetsintrång och om tillståndet kan förenas med särskilda villkor. Det ska även beaktas att det är fråga om an-vändning av ett särskilt ingripande tvångsmedel och att bestäm-melsen därför ska tolkas restriktivt, jämför prop. 2005/06:178 s. 99 och NJA 1996 s. 577. För det fall det är nödvändigt att ha en relativt vid plats, t.ex. ett torg, är det enligt vår mening viktigt att förena

tillståndet med särskilda villkor. Sådana villkor kan vara att endast samtal som den misstänkte deltar i får avlyssnas, att avlyssningen endast får ske när den misstänkte befinner sig på platsen och under vissa tider eller att avlyssning bara får vara aktiv när man genom fysisk spaning har bekräftat att den misstänkte är närvarande. En så vid och diffus plats som en hel stad är emellertid svår att avgränsa tillräckligt ens med särskilda villkor.

Det är naturligtvis ofrånkomligt att det kan uppstå vissa skill-nader i domstolarnas bedömningar. Som framgår i avsnitt 7.2.2 finns det ett behov av mer vägledande överrättspraxis och andra åtgärder för att göra tillämpningen mer enhetlig. Bestämmelsen om plats är oaktat det, enligt vår mening, inte så oklar att den inte uppfyller kraven i regeringsformen och Europakonventionen.

Flera av de aktörer som vi har träffat har påtalat ett behov av att kunna knyta tillstånd till hemlig rumsavlyssning till person i stället för till plats. Det har också redogjorts för ett behov av interimistiska beslut vid hemlig rumsavlyssning och en användning av tvångs-medlet med stöd preventivlagen. Dessa frågor ligger emellertid utan-för vårt uppdrag.

Preventivlagen

För att preventivlagen ska få tillämpas ska det finnas en påtaglig risk för att en person ska utöva viss brottslig verksamhet, eller för att det inom en organisation eller grupp, som personen tillhör, ska utövas sådan brottslig verksamheten.

Innan preventivlagen permanentades var rekvisitet annorlunda utformat. Det krävdes då i stället att det skulle finnas särskild anled-ning att anta att en person skulle utöva den brottsliga verksamheten.

Någon motsvarighet till bestämmelsen om brottslighet hänförlig till en organisation fanns inte. Det finns därför särskild anledning för oss att undersöka om dessa nya begrepp lett till några tillämpnings-problem, i det avseendet att reglerna inte är tillräckligt precisa, och om förutsättningarna för att få använda hemliga tvångsmedel i preventivt syfte kan anses tillräckligt begränsade utifrån de krav som regeringsformen och Europakonventionen ställer på rättssäkerhet och integritetsskydd. Därtill finns det anledning att beröra vissa

frågor kring personkretsen som hemlig övervakning och hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får användas mot.

Riskrekvisitet

Innan preventivlagen permanentades gällde alltså rekvisitet särskild anledning att anta. Det framfördes kritik mot detta rekvisit redan av Utredningen om utvärdering av vissa hemliga tvångsmedel, se SOU 2009:70 avsnitt 6.3, eftersom det i praktiken begränsade använd-ningen till situationer som låg mycket nära en förundersökning. Utred-ningen om vissa hemliga tvångsmedel föreslog senare att misstanke-rekvisitet skulle ersättas med ett riskrekvist, eftersom det handlade om framåtblickande lagstiftning, snarare än bevisvärdering av konkreta begångna brott, SOU 2012:44 avsnitt 8.4.3.5. Utredningen påpekade att det då gällande misstankekravet, som av Högsta domstolen i rätts-fallet NJA 2009 s. 917 kommit att tolkas betyda att det som riskeras ska vara en någorlunda konkretiserad gärning, var att föra konkretions-kravet för långt, eftersom det handlade om gärningar som ännu inte ägt rum. Det kunde enligt utredningen finnas flera omständigheter som starkt talar för en risk att ett brott av visst slag ska begås men utan att det är möjligt att konkretisera hur risken kan förverkligas. Som exempel framfördes att Säkerhetspolisen får reda på tillvägagångssätt eller mål för ett terrordåd. Enligt utredningen borde preventivlagen kunna an-vändas även i dessa fall, vilket inte var möjligt med det rådande miss-tankerekvisitet.

Begreppet påtaglig risk valdes med inspiration från bl.a. reglerna om omhändertagande enligt LVU. Begreppet innebär att bedömningen inte får bygga endast på spekulationer och allmänna bedömningar, utan måste grunda sig på faktiska omständigheter som föreligger vid bedömningstillfället och avse en klart förutsebar utveckling utifrån dessa omständigheter, t.ex. att ett terrordåd kan komma att ske.

Däremot ska inte krävas att risken avser en viss konkretiserad gärning.

Avsikten med ändringen var inte att ändra beviskravet för risk-bedömningen. I stället betonade regeringen att de utredningskrav som gällde och som uttolkats av Högsta domstolen i NJA 2009 s. 917

Avsikten med ändringen var inte att ändra beviskravet för risk-bedömningen. I stället betonade regeringen att de utredningskrav som gällde och som uttolkats av Högsta domstolen i NJA 2009 s. 917