således religion eller annan trosuppfattning, däremot konstaterar DO att diskrimineringsgrunderna religion och etnisk tillhörighet kompletterar varandra. Detta innebär att vad som kan uppfattas som ett kulturellt eller traditionellt uttryck faller in under någon av diskrimineringsgrunderna. Av beslutet framgår att ett generellt förbud mot niqab, utan hänsyn till specifika omständigheter som därmed utestänger en elev från utbildning inte är förenligt med diskrimineringslagen.272
I det aktuella fallet menade DO att det hade funnits många tänkbara lösningar både vad gäller begränsningar av undervisning och säkerhetsaspekter. DO ansåg att klädseln inte väsentligt försvårat kontakten och samspelet med lärarna och att det i efterhand kan konstateras att sökande kunnat genomföra utbildningen på ett bra sätt. Möjligheten att fullfölja utbildningen ansågs tyda på att skolans förbud mot niqab inte var berättigat, men samtidigt innebar det att ett missgynnande enligt diskrimineringslagen inte kunde styrkas. Slutligen medgav DO att skolans förbud hade visst stöd i Skolverkets principbeslut från 2003, dock borde skolan ha beaktat den utvidgning av diskrimineringsskyddet inom utbildningsväsendet som tillkommit efter det fattade beslutet. DO beslutade på grund av omständigheterna i ärendet att inte föra talan mot Stockholms stad. Den långa handläggningstiden i detta ärende kritiserades senare av Justitieombudsmannen (JO).273
Beslutet från DO klargör inte hur grundskolor ska förhålla sig till heltäckande klädsel såsom niqab och burqa, eller slöja som endast täcker håret. Beslutet kan dock tolkas som att sådan klädsel oftast är ett religiöst uttryck och att ett generellt förbud mot slöja som utestänger elever från undervisningen inte är förenligt med bestämmelserna i diskrimineringslagen. Huruvida ett generellt förbud mot slöja i grundskolan strider mot diskrimineringsförbudet är således inte klarlagt men min bedömning är att ett sådant förbud inte överensstämmer med principen om likabehandling i skolan.
6.4 Förbud mot diskriminering utgör ett minoritetsskydd
Vad gäller slöjförbud i såväl arbete som skola bör även diskrimineringsgrunden kön diskuteras eftersom förbud mot diskriminering i olika sammanhang ska fungera som ett minoritetsskydd. Kvinnor och flickor som bär slöja tillhör en minoritetsgrupp i både en svensk och europeisk kontext. Av denna anledning är det viktigt att uppmärksamma den diskriminerande effekt som ett generellt förbud mot slöja kan få för flickor i grundskolan. Synen på en tvådelad religionsfrihet bygger på att det är möjligt att dölja sin religiösa
272 DO 2009/103.
62
övertygelse och ta av sig slöjan i skolan eller arbetslivet.274 Fransson har kritiserat att EU-domstolen bedömer en neutralitetspolicy med utgångspunkten att ”alla är lika”, vilket i förlängningen innebär att ingen är direkt diskriminerad.275 I jämförelsen mellan en anställd som manifesterar sin religion genom att bära slöja och en sekulär anställd som inte har någon religion att manifestera, blir regeln direkt diskriminerande. Utifrån detta perspektiv får förbuden samma effekt för elever som är troende i jämförelse med elever som saknar en religiös övertygelse. Ett förbud mot att bära muslimska huvuddukar i skolan påverkar inte den majoritet svenska elever som är sekulära, medan en minoritetsgrupp som önskar uttrycka sin religion missgynnas.
Förbud mot slöja riskerar att diskriminera flickor
Vid förbud mot religiös klädsel för elever i grundskolan tillkommer ytterligare en aspekt, nämligen diskrimineringsförbudet enligt artikel 2 barnkonventionen. Diskriminerings-förbudet är en av de fyra ledande principerna i konventionen. Enligt ordalydelsen i artikel 2 ska konventionsstaterna ”respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i denna konvention utan åtskillnad av något slag”. Principen om icke-diskriminering ska reflekteras i tolkningen av de övriga artiklarna i konventionen. Artikel 2 består av två delar, dels ett skydd mot diskriminering vid tillämpning av konventionen enligt de uppräknade grunderna i första punkten, dels ett allmänt diskrimineringsskydd som ålägger konventionsstaterna en skyldighet att upprätthålla ett skydd mot diskriminering. Utformningen av diskrimineringsförbudet enligt barn-konventionen skiljer sig från andra FN-konventioner då artikel 2 i barnbarn-konventionen saknar rekvisitet ”på grund av”. Barnkonventionen ser endast till effekten av diskrimineringen, det har således ingen betydelse huruvida diskrimineringen var riktad mot någon av de skyddade kategorierna som uppräknas i artikel 2.276 Ett generellt förbud mot huvudduk i grundskolan, som framstår som neutral kan således utgöra diskriminering mot barn om det i praktiken diskriminerar någon på grund av exempelvis kön, religion eller etniska ursprung. Trots att de kommunala slöjförbuden omfattar alla elever är det således endast en viss grupp som missgynnas, då reglerna endast berör muslimska flickors klädsel. Förbudet har således en diskriminerande effekt i det fall flickor som tillhör en viss religion eller etnisk grupp missgynnas av ett sådant förbud.
274 Enkvist har kritiserat synen på en tvådelad religionsfrihet eftersom det ger intrycket av att den inre övertygelsen och det yttre uttrycket kan skiljas åt, se s. 109.
275 Fransson, Tre domar – en studie av begränsningen av kvinnors rätt att manifestera sin religion i arbetslivet, Arbetsmarknad och arbetsliv, 2018, s. 94.
63
EU-domstolens mål C-157/15 och C-188/15 har kritiserats på grund av slöjförbudens diskriminerande effekt mot muslimska kvinnor i arbetslivet.277 I dessa två avgöranden bortser EU-domstolen helt från diskrimineringsgrunden kön och den omständighet att arbetsgivarens åtgärder utifrån ett könsperspektiv kan bli direkt diskriminerande mot muslimska kvinnor eftersom slöjförbudet inte missgynnar muslimska män i samma utsträckning. Samma diskriminerande effekt kan uppstå vid ett generellt förbud mot slöja i grundskolan, då muslimska pojkar inte missgynnas av ett förbud i samma utsträckning som muslimska flickor. Fransson menar att målen från EU-domstolen framställer det demokratiska majoritetssamhället som något gott och objektivt, vilket gör att de muslimska kvinnorna som bär slöja kan uppfattas som ett hot.278 Minoritetsgrupper som inte anpassar sig till majoritetssamhällets värderingar och manifesterar sin tro genom att bära slöja på arbetsplatsen och i skolan kan av denna anledning uppfattas som främmande. Europadomstolens etnocentriska perspektiv på slöjan kan kritiseras av samma anledning, då domstolen vill skydda de gemensamma värderingar som ska vara styrande i alla demokratiska samhällen.279
Barnrättskommittén har i samarbete med FN:s kvinnokommitté lyft hur diskriminering mot kvinnor också påverkar flickors möjligheter att delta i samhället på lika villkor. I en allmän kommentar har de två kommittéerna slagit sig samman om skadliga sedvänjor som drabbar både kvinnor och flickor.280 Det kan förvisso kritiseras att en kommitté avger en allmän kommentar angående en annan konvention än den som kommittén har uppdrag att övervaka, men det finns trots detta goda skäl att diskutera dessa två konventioner tillsammans.281 Det gäller särskilt frågor som rör flickors rättigheter eftersom gränsen mellan kvinnor och flickor inte är lika tydlig i verkligheten. Sådant som drabbar kvinnor i hög utsträckning riskerar även att drabba flickor, vilket blir tydligt vid en närmare granskning av motiven bakom införande av slöjförbud i grundskolan. Argument som framförs för att införa slöjförbud för vuxna kvinnor i olika sammanhang, exempelvis att slöjan ses som en symbol för kvinnoförtryck, återkommer även i diskussionen om slöjförbud för barn. Det är av denna anledning som rättspraxis rörande förbud mot religiös
277 Fransson s. 93 ff.
278 Fransson s. 94.
279 Se Bremdal angående Europadomstolens etnocentriska perspektiv på muslimska huvuddukar, s. 73–74.
280 Gemensam allmän rekommendation nr 31 av FN:s kommitté för avskaffande av diskriminering av kvinnor/allmän kommentar nr 18 av FN:s kommitté för barnets rättigheter om skadliga sedvänjor (2014).
64
klädsel vid universitet och arbete blir relevant även i diskussionen om flickors rättigheter i grundskolan.
6.5 Sammanfattning
Icke-diskriminering är en av grundprinciperna för ett demokratiskt samhälle. Diskrimineringsförbudet gäller såväl i arbetslivet som i grundskolan och skyddas i nationell och internationell rätt. Vid bedömning av huruvida ett förbud att bära slöja är tillåtet gör domstolen en proportionalitetsbedömning och väger olika intressen mot varandra. Genom att studera praxis som behandlar religiösa manifestationer i arbetslivet har det gått att urskilja vissa likheter bakom motiven till slöjförbud inom arbete och utbildning. Både arbetsgivare och skolan hänvisar till behovet av neutralitet och skyddet för demokratiska värden men bortser från könsperspektivet. Förbud som riktas mot kvinnors klädsel påverkar i förlängningen även flickors möjligheter att delta i arbetliv och utbildning på lika villkor som män. Utifrån detta perspektiv är ett generellt slöjförbud i grundskolan inte förenligt med diskrimineringsförbudet såsom det stadgas i svensk rätt, EU-rätt och internationella konventioner.
65
7 Möjligheten att införa slöjförbud i grundskolan
7.1 Inledning
Proportionalitetsprincipen är central vid alla begränsningsbara rättigheter som stadgas i 2 kap. RF och EKMR. En begränsning i den enskildes rätt att bära religiös klädsel, vilket bedöms som en begränsning av yttrandefriheten, måste därmed noga övervägas och är endast tillåten om den anses nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Svenska kommuner menar att förbuden i grundskolan är nödvändiga då de syftar till att skydda barn mot religiösa påtryckningar och det kvinnoförtryck som slöjan tillskrivits i en europeisk kontext. Huruvida de generella förbuden mot muslimska huvuddukar i grundskolan kan anses vara tillåtna inskränkningar i den enskildes rätt att bära slöja beror på om åtgärderna är proportionerliga.