Sverige är idag ett av världens mest sekulära länder, samtidigt som invandringen medfört att samhället blivit mer religiöst pluralistiskt än någonsin tidigare.131 Under det senaste århundrandet har det religiösa landskapet förändrats i grunden då Sverige har utvecklats från religiös enhetlighet till ett mångreligiöst samhälle.132 I ett demokratiskt samhälle där olika religioner finns representerade blir det viktigt att respektera religionsfriheten och aktivt upprätthålla skyddet för olika minoritetsgrupper. Skyddet för religionsfriheten skyddas som redan nämnts i både svensk grundlag och internationella konventioner. Barns religionsfrihet skyddas särskilt i artikel 14 barnkonventionen som stadgar att barn
129 Bull & Sterzel, Regeringsformen: en kommentar, 2019, s. 85.
130 A.a. s. 85.
131 SOU 2018:18 s. 83 ff. Enkvist behandlar religionsfrihetens utveckling i sin avhandling, kap. 2.
132 SOU 2018:18 s. 83 och Lind m.fl., Religion, law and democracy: new challenges for society and research, 2016, s. 7.
27
har en självständig rätt att utöva sin religion under ledning av sina föräldrar. Vid begränsning av religiösa uttryck är Sverige bunden att respektera skyddet för religionsfriheten såsom den stadgas i RF, EKMR och barnkonventionen.
I ett historiskt perspektiv har friheten till religion dominerat i Europa, vilket i praktiken inneburit ett skydd för den förhärskande religiösa övertygelsen.133 Religiös intolerans, till följd av statsreligion och religiös indoktrinering har inte varit något utmärkande för Sverige, utan kan snarare ses som ett kännemärke för hela den europeiska kontinenten.134
Vid utformningen av religionsfriheten har det således funnits ett behov av minoritetsskydd och frihet från den förhärskande religionen. Ett reellt minoritetsskydd är relevant även i fråga om slöjförbud i grundskolan då islam utgör en av flera minoritetsreligioner i Sverige. De kommunala besluten är särskilt riktade mot muslimska huvuddukar, vilket innebär att det främst är muslimska flickors rätt till religionsfrihet som påverkas av förbudet.
Religionsfrihetens utformning
Enligt förarbetena till RF är religionsfriheten en grundläggande rättighet som har en given plats i RF:s rättighetskatalog.135 Enligt 2 kap. 1 § p. 6 RF stadgas att var och en gentemot det allmänna tillförsäkras religionsfrihet, vilket innebär en frihet att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion. Religionsfriheten omfattar både rätten till religion och rätten att stå utanför en religion, vilket utgör en positiv och negativ sida av samma rättighet.136 Idag återfinns den positiva religionsfriheten i 2 kap. 1 § p. 6 och den negativa religionsfriheten i 2 kap. 2 § RF. Enligt 2 kap. 2 § RF får ingen tvingas av det allmänna att ge till känna sin åskådning i politiskt, religiöst, kulturellt eller annat sådant hänseende. Det allmänna får inte heller tvinga någon att delta i sammankomst för opinionsbildning, i demonstration eller annan meningsyttring. Det är vidare förbjudet att tvinga någon att tillhöra en politisk sammanslutning, trossamfund eller annan sammanslutning för åskådning som avses i 2 kap. 2 § första meningen. Religionsfriheten skyddas även i artikel 9 EKMR och i likhet med många andra artiklar i konventionen är artikel 9 generellt utformad. Rätten till religionsfrihet innebär att kyrkor och religiösa samfund ska tillåtas verka och att enskilda ska tillåtas vara medlemmar och delta i denna verksamhet. Vidare har religiösa verksamheter rätt att värva medlemmar och enskilda ska
133 Fahlbeck, 2011, s. 188 ff.
134 A.a. s. 188 f.
135 SOU 1972:15 s. 158, SOU 1975:75 s. 121 och Enkvist s. 85.
28
ha friheten att delta i verksamheten och konvertera från en religion till en annan.137
Ordalydelsen i artikel 9.1 omfattar även en negativ rättighet, vilket liksom i RF innebär en frihet från att bekänna sig till någon religion och inte utsättas för religiösa manifestationer eller påtryckningar.138 Religiös klädsel är ett uttryck för den positiva religionsfriheten, vilket i sin tur kan påverka omgivningens negativa religionsfrihet att inte utsättas för andras religiösa manifestationer.
Europa har, som ovan nämnts, präglats av religiös enhetlighet och intolerans, vilket gjort att friheten från religion varit i behov av skydd.I Kokkinakis v. Greece konstaterade Europadomstolen att skyddet enligt EKMR omfattar såväl en positiv som en negativ religionsfrihet och att denna rätt har samma betydelse och skyddsvärde som den positiva religionsfriheten.139 Idag är den negativa religionsfriheten mycket väletablerad i Europadomstolens praxis.
Religionsfriheten enligt EKMR skiljer sig från den absoluta utformningen i RF då rättigheten kan begränsas under förutsättningarna som anges i artikel 9.2. Enligt EKMR får friheten att utöva sin religion endast begränsas i lag och dessa begränsningar ska vara nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till den allmänna säkerheten, till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Till skillnad från den snäva utformningen i RF har 9 EKMR ett bredare angreppssätt vad gäller vilka övertygelser och uttryck som omfattas. Samma inställning gäller dock omfattningen av tillåtna inskränkningar enligt 9.2, vilket resulterat i att begränsningsmöjligheterna är mer omfattande enligt konventionen.140 Det bakom-liggande syftet med religionsfriheten i EKMR utmynnade således i ett mycket vitt tolkningsutrymme för konventionsstaterna, vilket i praktiken resulterat i ett relativt svagt skydd.141
En snäv tolkning av religionsutövning
Utifrån ett grundlagsperspektiv har religionsfriheten visat sig vara mer svårtolkad än övriga opinionsfriheter och det finns ytterst lite svensk praxis som berör religionsfrihetens omfattning. Detta innebär att tolkningen av 2 kap. 1 § p. 6 RF främst grundar sig på förarbeten som kritiserats för att vara mycket fåordiga.142 Svårigheterna beror på att det
137 Danelius s. 56.
138 Fahlbeck, 2011, s. 145.
139 Kokkinakis v. Greece, Appl. No. 14307/88 (ECHR 25 May 1993) p. 47-49.
140 Cameron s. 132.
141 Enkvist s. 101.
29
saknas rättsliga definitioner av begreppen religion och utövande i både lagtext och förarbeten till RF.143 Inte heller i internationella dokument återfinns definitioner av begreppen religion eller religionsfrihet, vilket också försvårar tillämpningen av religionsfriheten enligt EKMR.144 Europadomstolen har avhållit sig från att definiera religion och detta kan framstå som en brist vad gäller skyddet för religionsfriheten. Samtidigt kan det försiktiga förhållningssättet tolkas som att domstolen är medveten om svårigheterna att rättsligt definiera religionens väsen. En möjlig förklaring är att definitioner naturligt innebär en avgränsning som kan inverka på det skydd som garanteras av rättigheten.145 Inte heller begreppet tro är definierat enligt EKMR, vilket kan leda till tillämpningsproblem eftersom tro också kan vara individuella uppfattningar som inte ger uttryck för en större organiserad religion eller trosuppfattning, såsom ateister och icke-troende. Flera har med hänsyn till RF:s absoluta utformning kritiserat avsaknaden av rättsliga definitioner.146 Enkvist förespråkar att religionsfriheten i RF bör utformas som en relativ rättighet för att den svenska grundlagen bättre ska överensstämma med utformningen i EKMR.147
Huruvida rätten att bära slöja i grundskolan omfattas av religionsfriheten i RF beror på om klädseln anses vara ett utövande av religion. Enkvist beskriver att religionsfriheten brukar delas in i två delar bestående av en inre och yttre religionsfrihet.148 Skyddet för den inre religionsfriheten, vilken också kommit att kallas forum internum, avser en absolut rätt att ha en viss övertygelse. Denna del, vilken framgår av 2 kap. 1 § p. 6 RF och artikel 9.1 EKMR är okränkbar och får inte begränsas. Friheten till religion, den positiva rättigheten, omfattar såväl forum internum som forum externum. Europadomstolens praxis angående den inre religionsfriheten är omfattande och domstolen har i målet Eweida and Others v. the United Kingdom anfört att det krävs att uppfattningen ska ”nå en viss nivå beträffande inneboende styrka, allvar, sammanhållning och betydelse” för att omfattas av skyddet av artikel 9.149 Den andra delen i artikel 9.1 är den yttre religionsfriheten som avser rätten att utöva och manifestera sin religion, det vill säga ge uttryck för övertygelsen. Denna del kallas forum externum och är underkastad begränsningar enligt artikel 9.2 EKMR.
143 Nergelius s. 145 och Strömberg, Hädiska tankar om religionsfriheten, 1980, s. 42 f.
144 Fahlbeck, 2011, s. 20.
145 Enkvist s. 102.
146 Enkvist s. 87 och Strömberg s. 43.
147 Enkvist s. 87 f.
148 A.a. s. 109.
149 Eweida and Others v. the United Kingdom, Appl. No. 48420/10, 36516/10, 51671/10, 59842/10 (ECHR 15 January 2013) p. 81.
30
Fahlbeck har i motsats till uppdelningen ovan angett att religion är ett tredelat begrepp, där den tredje beståndsdelen är de uttryck som faller utanför de åsikter och manifestationer som omfattas av konventionens skydd enligt artikel 9.150 Denna beståndsdel fastslogs i målet Arrowsmith v. the United Kingdom från 1978 och kallas därmed Arrowsmith-principen. I målet hade klaganden dömts för att ha delat ut flygblad som uppmanade soldater att vägra göra militär tjänstgöring. Europakommissionen fann att pacifism är en filosofisk övertygelse som omfattas av artikel 9 men konstaterade att inte alla handlingar som är inspirerade eller motiverade av en övertygelse omfattas av skyddet.151 I detta avgörande utvecklades ett sambandsrekvisit för att en viss manifestation ska omfattas av forum externum. Ställningstagandet är vägledande och återkommer regelmässigt i praxis.152 I målet C v. the United Kingdom några år senare utvecklades sambandsrekvisitet till att religionen och manifestationen måste ha en nära anknytning, vara ”intimately linked”.153 Denna sambandsbedömning är objektiv, vilket innebär att subjektiva åsikter inte tillmäts någon betydelse.
Vad gäller skyddet för religiösa manifestationer har det uppställts ytterligare tre krav för att en religiöst motiverad manifestation ska omfattas av skyddet i artikel 9. Inledningsvis ska det finnas ett mycket nära samband mellan religion och manifestation, dessutom ska manifestationen i sig uttrycka åsikten och slutligen ska manifestationen utföras på ett vedertaget sätt. De uppställda kraven kan medföra särskilda svårigheter för minoritetsgrupper som bekänner sig till religioner som innefattar uttryck som inte är allmänt vedertagna. Bedömningen har dock visat sig vara begränsande även för kristendomen som innehar en dominerande ställning i Europa. I Eweida and Others v. the
United Kingdom som bland annat handlade om bärande av ett kristet kors frångick
domstolen delvis det tidigare kravet på att manifestationen skulle vara erkänd, ”generally recognised”.154 Det konstaterades i målet att det saknas ett formellt erkännande av att bära kors inom kristendomen, däremot ansåg domstolen att bärande av kors är ett vedertaget sätt att uttrycka sin kristna tro. Huruvida sambandet är tillräckligt bedöms i det enskilda fallet och i det fall manifestationen inte uppfyller dessa uppställda krav faller den således utanför skyddet i artikel 9. Fahlbeck belyser att sambandsbedömningen har
150 Fahlbeck, 2011, s. 138.
151 Arrowsmith v. the United Kingdom, Appl. No. 7050/75 (Commission Decision 12 October 1978).
152 Fahlbeck, Begreppet ”religion” i europeisk och svensk rätt, SvJT 2017 s. 209. Se t.ex. Eweida and Others v. the United Kingdom p. 82 och Osmanoğlu and Kocabaş v. Switzerland, Appl. No. 29086/12 (ECHR 10 April 2017) p. 83.
153 C v. the United Kingdom, Appl. No. 10358/83 (Commission Decision 15 December 1983).
31
kritiserats för att ge ett mycket begränsat skyddsområde enligt artikel 9.155 Denna kritik är befogad, dock påverkar inte sambandsbedömningen skyddet för muslimska huvuddukar då symbolen omfattas av artikel 9. Vad gäller muslimska huvuddukar är det inte kravet på samband, utan vilka inskränkningar som anses nödvändiga i ett demokratiskt samhälle, som kan ifrågasättas.