I detta sammanhang är det viktigt att belysa att de muslimska kvinnor och flickor som bär slöja inte är en homogen grupp. Slöja kan bäras på grund av tradition, religiös tillhörighet eller vara ett personligt uttryck.156 Traditionen att täcka sitt hår och ansikte skiljer sig åt i olika delar av världen och anledningarna till att bära slöja kan vara många och variera från en person till en annan.157 Skriftligt stöd för att bära slöja finns i Koranen i Sura 24 vers 31, där kvinnor uppmanas att skyla sig för män med undantag för männen i den närmaste familjen. Det råder dock ingen konsensus kring huruvida slöja är ett krav enligt islam och frågan kompliceras ytterligare av att de religiösa skrifterna kan användas till stöd för helt olika uppfattningar.158
Oavsett om det finns uttryckligt stöd för sedvänjans religiösa grund, har en central del av religionsfriheten ansetts vara att religiösa grupper har rätt till sin tolkning av de religiösa texterna och att följa sin övertygelse.159 De rättsliga svårigheterna beror även på att begreppen religion, kultur och tradition inte är rättsligt definierade och det är tveksamt om det över huvud taget är möjligt att särskilja begreppen från varandra i detta sammanhang.160 Huruvida muslimska huvuddukar ska ses som ett religiöst påbud finns det därmed inget givet svar på och de olika tolkningarna inom islam kommer inte att diskuteras närmare i denna framställning. Insikt i att slöjan utgör såväl ett religiöst som kulturellt och personligt uttryck har dock rättslig betydelse eftersom klädseln inte endast är ett religiöst uttryck. Slöjan kan, liksom annan klädsel, även ge uttryck för tankar, åsikter eller känslor.
155 Fahlbeck SvJT 2017 s. 210.
156 McGoldrick s. 5 ff. Se även Enkvist s. 208 ff.
157 Wallach Scott s. 15.
158 McGoldrick s. 8 f. Se även Enkvist s. 208 och Jänterä-Jareborg s. 69.
159 Enkvist s. 209.
32
Religiös klädsel omfattas av yttrandefriheten i RF
Till skillnad från övriga opinionsfriheter i 2 kap. RF är religionsfriheten absolut, vilket teoretiskt innebär att den inte kan begränsas genom föreskrift eller lag.161 Detta påstående är dock något vilseledande, eftersom skyddet inte omfattar alla religiösa manifestationer.162 Religionsfriheten har tolkats snävt vilket innebär att alla religiösa handlingar som i sig omfattas av någon av de andra opinionsfriheterna i 2 kap. RF anses falla utanför det absoluta skyddet för religionsfriheten.163 Denna utformning kan kritiseras för att motverka det demokratiska syftet med religionsfriheten då religiöst motiverade handlingar och manifestationer inte åtnjuter det oinskränkta skydd som ordalydelsen i RF utlovar. Möjligheten att begränsa religiös klädsel i skolan kan därmed inte besvaras enbart med utgångspunkt i religionsfriheten då religiös klädsel aktualiserar ytterligare en grundlagsskyddad rättighet i RF, nämligen yttrandefriheten.164
Yttrandefriheten såsom den uttrycks i 2 kap. 1 § p. 1 RF innebär att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad frihet att i tal, skrift, bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Yttrandefriheten är en relativ rättighet som till skillnad från religionsfriheten kan begränsas enligt i 2 kap. 20–23 §§ RF. Förbud mot slöja i grundskolan aktualiserar därmed frågan om klädseln utifrån ett svenskt grundlagsperspektiv ses som ett utövande av religion som omfattas av skyddet för religionsfriheten i 2 kap. 1 § p. 6 RF, alternativt anses vara ett annat uttryck som omfattas av yttrandefriheten.165 Detta beror på att religionsfriheten har ett begränsat skyddsområde, vilket innebär att alla uttryck för religion inte nödvändigtvis omfattas av det absoluta skyddet i 2 kap. 1 § p. 6 RF. Andra handlingar eller yttranden som av allmänheten uppfattas som ”utövande av religion” kan därmed begränsas om det är ett utflöde av en annan rättighet.166 I grundlagens mening är det friheten att inneha en religiös övertygelse, vilket kan sägas utgöra religionsfrihetens kärna, som åtnjuter ett oreserverat grundlagsskydd.167 Religionsfriheten enligt RF har således en mycket snäv innebörd och rättighetens absoluta utformning ger i praktiken inte ett förstärkt skydd jämfört med övriga opinionsfriheter.168 Skyddet i RF har således en förhållandevis begränsad räckvidd
161 Prop. 1975/76:209 s. 114.
162 SOU 1975:75 s. 132, Prop. 1975/76.209 s. 115 och Warnling Conradson m. fl. s. 190.
163 Nergelius s. 145 f. Se Justitieministerns yttrande om religionsfrihetens karaktär i prop. 1975/76:209 s. 114 f.
164 Se Enkvist s. 210 ff. och Persson FT 2009 s. 59–80.
165 Enkvist s. 206.
166 Prop. 1975/76:209 s. 114 f. och Strömberg s. 45.
167 Prop. 1975/76:209 s. 115. Se även Enkvist s. 89 och Bull & Sterzel s. 67.
33
jämfört med EKMR, vilket HD också konstaterade i NJA 2005 s. 805 om pastor Åke Green. HD gjorde en konventionskonform tolkning av yttrandefriheten och religionsfriheten i RF och menade att en inskränkning av pastorns nedsättande uttalande om homosexuella riskerade att utgöra en kränkning enligt EKMR.
Vad gäller begränsning av slöja i skolan kan klädseln begränsas under förutsättning att det anses vara ett uttryck som omfattas av yttrandefriheten i 2 kap. 1 § RF. Det är inte självklart vad som utgör ett uttryck i rättslig mening och vi omges av symboler och uttryck med politisk, religiös och annan anknytning.169 Klädsel är ett betydelsefullt uttryckssätt och har ett symboliskt värde eftersom kläder, likt andra uttryck, kan förmedla såväl politiska som religiösa uppfattningar.170 Krav att bära en viss klädsel förekommer inom många religioner, förutom den muslimska slöjan kan även den judiska kippan och den sikhiska turbanen bäras av religiösa skäl.171 Enligt Persson omfattas kläder av yttrandefriheten under två förutsättningar, dels krävs att bäraren har en avsikt att uttrycka tankar, åsikter och känslor med sin klädsel, dels att klädernas innebörd kan uppfattas av omgivningen.172 Bull har konstaterat att yttrandefriheten inte är beroende av uttryckets form, utan det avgörande är huruvida utomstående uppfattar budskapet som förmedlas.173
Detta innebär att många religiösa uttryck, däribland den muslimska huvudduken, bedöms vara yttranden som faller utanför religionsfriheten. Religionsfrihetens utformning enligt RF blir vilseledande i förhållande till religiös klädsel eftersom slöjan inte anses vara religionsutövning i grundlagens mening. Den snäva tolkningen av religionsutövning innebär att det absoluta skyddet för religionsfriheten riskerar att bli illusoriskt.
HD har tidigare konstaterat i NJA 1996 s. 577 att kläder med politiska symboler omfattas av yttrandefriheten i RF.174 Målet behandlade yttrandefrihetens gränser och prövade huruvida en person som burit kläder med nazistiska symboler på allmän plats hade gjort sig skyldig till hets mot folkgrupp. HD menade att yttrandefriheten kunde begränsas med hänsyn till omgivningen och personen dömdes till hets mot folkgrupp. Det krävs dock inte ett politiskt budskap för att kläder ska åtnjuta grundlagsskydd. Eftersom innehållet inte styr huruvida ett yttrande omfattas av skyddet, bör även kläder som uttrycker andra budskap såsom religiös övertygelse omfattas.175 Utifrån detta bör även
169 Enkvist s. 207 och Persson FT 2009 s. 60 f.
170 Persson FT 2009 s. 64.
171 Enkvist s. 232.
172 Persson FT 2009 s. 66 f.
173 Bull s. 369. Se även Persson FT 2009 s. 65 och Lagerqvist Veloz Roca FT 2005 s. 310.
174 Persson FT 2009 s. 64.
34
religiös klädsel omfattas av yttrandefriheten i 2 kap. 1 § p. 1 RF. Religiösa manifestationer i form av slöja omfattas således av skyddet för såväl religionsfriheten som yttrandefriheten i RF, medan endast religionsfriheten aktualiseras i artikel 9 EKMR. Utformningen av religionsfriheten i svensk rätt innebär att religiös klädsel anses vara ett utflöde av yttrandefriheten, vilket leder till att slöjbärande kan begränsas enligt både RF och EKMR. Av denna anledning blir det absoluta skyddet för religionsfriheten vilseledande i frågan om slöjförbud eftersom bärande av slöja anses falla utanför begreppet religionsutövning enligt RF.