Förhållandet till värdeöverföringsbegreppet

Hur styrelsens agerande utifrån bolagets intresse ska definieras kan ofta vara av stor vikt för såväl aktieägare som borgenärer. Om ett aktiebolag har en ansträngd ekonomi blir frågan om affärsmässiga beslut av extra viktig karaktär, där exempelvis förhoppningar finns om att kunna vända en förlustbringande verksamhet till att bli vinstdrivande. Åtgärder som genomförs därvid har ofta en stor inneboende risk. De typer av affärsageranden som är av störst betydelse är transaktioner in och ut ur bolaget, där just värdeöverföringar och tillhörande kapitalskyddsregler kan komma att aktualiseras. Eftersom en transaktion av affärsmässig karaktär ger en möjlighet att förbise såväl definitionen av värdeöverföring enligt 17 kap. 1 st. 4 p. ABL som det allmänna låneförbudet enligt 21 kap. 2 § 3 p. ABL, så öppnar detta för möjligheten att genomföra affärsmässigt strategiska beslut. Detta trots att det på kort sikt innebär en belastning för bolaget. Frågan är dock om affärsmässigheten i det ovan beskrivna lojalitetsbegreppet sammanfaller med definitionen av affärsmässigheten enligt kapitalskyddsreglerna. Som nämnts i ovanstående avsnitt har styrelseledamöterna en skyldighet inom sin lojalitetsplikt att beakta bolagets intresse. Frågan om styrelseledamöters skyldighet att agera på ett eller annat sätt har dock diskuterats även i samband med förtäckta värdeöverföringar, exempelvis vid diskussionen om skyldighet att ingå lönsamma affärer under avsnitt 2.4.3.2. Frågan uppkommer härmed om någon möjlighet att dra paralleller finns mellan begreppen “bolagets intresse” och “affärsmässig karaktär”.

Begreppet affärsmässig karaktär träffar främst sådana situationer där bolaget frånhänder sig tillgångar genom värdeöverföringar eller otillåtna lån. Då en för bolaget förmögenhets-minskande affärshändelse förefaller vara av rent affärsmässig karaktär leder det till att transaktionen, enligt värdeöverföringsreglerna, inte kräver någon ytterligare prövning eller kontroll gentemot det bundna egna kapitalet eller enligt försiktighetsregeln. Därmed får begreppet närmast karaktären av ett undantagsrekvisit.

Situationen då ”bolagets intresse” aktualiseras kännetecknas inte av någon specifik typ av händelse eller transaktion. Istället får denna mer ses som en övergripande – kontinuerligt

gällande – skyldighet för en styrelseledamot att beakta bolagets bästa framför sitt eller tredje mans intressen. Begreppet begränsas inte av “affärshändelser”, “rättshandlingar”, “dispositioner” eller andra begrepp som redan har en inneboende definition. Istället torde alla möjliga olika ageranden eller åtgärder från en styrelseledamots sida vara bunden av att det ska ske i bolagets intresse.

Faller man tillbaka diskussionen om huruvida affärsmässig karaktär ska bedömas på objektiva eller subjektiva grunder kan ytterligare skillnader mellan begreppen finnas. Som angivits av såväl lagstiftaren som av Andersson finns en stark presumtion om att affärsmässigheten hos en affärshändelse ska utgå från objektiva faktorer där bland annat en transaktions värdediskrepans ska väga tyngst.¹⁸⁷ Först vid en tveksamhet hos de objektiva faktorerna kan den subjektiva komma att spela roll, där en utebliven affärsmässighet i det bakomliggande syftet innebär att en affärshändelse är att anse som en värdeöverföring.

Begreppet shareholder values, som bolagets intresse bygger på, berättar främst vilka typer av intressen styrelseledamoten har att beakta. Vid bedömningen om en styrelseledamot har beaktat dessa intressen eller ej är frågan mer oklar. Jag har inte funnit något som förtäljer om det främst är vad som objektivt är att anse vara i aktieägarnas intresse eller om styrelseledamotens insikt och syfte som ska vara avgörande för om denne ska hållas ansvarig för sitt agerande. I den mån svaret kan hämtas från engelsk rätt ger det s.k. Charterbridge-testet eventuellt på frågan. Avgörande i testet ska vara huruvida en”intelligent and honest man in the position of a director of the company concerned could, in the whole of the existing circumstances, have reasonably believed that the transaction was for the benefit of the company. The effect is therefore to substitute an objective test for the normal subjective one.” Följaktligen ska prövningen ensamt bygga på en subjektiv uppfattning om att styrelseledamoten insett att agerandet var i bolagets intresse.¹⁸⁸ Endast vid yttersta fall, exempelvis genom att medvetet inte beakta formella tvingande regler, ska objektiva kriterier träda in framför.¹⁸⁹ Detta i sig talar starkt för att begreppen agerar parallellt med varandra men med skilda syften. Syftet med den förtäckta värdeöverföringen är att tillgodose kapitalskyddet, främst ur en borgenärssynpunkt. Så länge en affärshändelse inte leder till att bolagets förmögenhet minskar eller är av affärsmässig

187 Se avsnitt 2.4.3.2, s. 27 f.

188 Jfr Charterbridge Corpn. Ltd. v. Lloyds och Hutton v. West Cork Railway.

189 Jfr här Hogg v. Cramphorn Ltd som en markering av förekomsten av en yttre gräns för den subjektiva bedömningen hos styrelseledamoten.

karaktär kan värdeöverföringsreglerna inte bli tillämpliga. Visserligen kan samma kapitalskyddande ändamål uppnås genom att applicerande av institutet “bolagets intresse”. Något krav på att bolaget frånhänts tillgångar finns dock inte för att aktieägarna ska kunna åberopa att deras intressen har förbisetts. I den praxis där situationer inte har ansetts tillåtna, exempelvis vid ställande av säkerhet för ett moderbolags prestationer, så torde bakgrunden snarare vara ett tydliggörande av hur någon på en förtroendepost ska agera och resonera snararare än vad som anses vara en tillåten kapitalanvändning eller ej.

Visserligen förespråkar Lindskog och Nerep en annan uppfattning där värdeöverföringsbegreppet¹⁹⁰ kopplas till aktiebolagets vinstsyfte och en skyldighet att agera för detta. Denna uppfattning kan i vissa fall ligga i linje med styrelsens skyldighet att beakta aktieägarnas intressen, där vinstsyftet är ett av dessa. Skyldigheten att agera för vinstsyftet med värdeöverföringsreglerna som grund torde dock inte gå längre än sådana aktioner som syftar till att säkra eller förbättra bolagets ekonomiska förutsättningar.¹⁹¹ Vid frågan om bolagets intresse finns det utöver nämnda situationer goda möjligheter att beakta andra intressen än just vinstintresset. Exempelvis är investeringar till miljöarbete och andra mer mjuka, ”inte nödvändiga”, utlägg troligtvis att anse som en värdeöverföring. Utifrån bolagets intresse kan istället sådana typer av ageranden närmast krävas av en styrelse för att dessa ska anses agerat i enlighet med aktieägarnas intresse om hur bolagets ska drivas.

Till detta kommer även det faktum att olika sanktioner aktualiseras vid ett försummande av respektive regel. En värdeöverföring kan inledningsvis vara tillåten genom att inte anses olovlig.¹⁹² Vid situationen att en olovlig värdeöverföring föreligger är påföljderna i första hand begränsade till instituten återbäring och bristtäckning enligt 17 kap. 6-7 §§ ABL. Viktigt att nämna är här att bolaget ensamt är det subjekt som kan erhålla återbäring och bristtäckning. Således är det upp till styrelsen, i egenskap av bolagets ställföreträdare, att begära detta. Någon möjlighet för aktieägare eller tredje man att åberopa återbäring och bristtäckning finns således inte.¹⁹³ Ett illojalt agerande av en styrelseledamot leder, å andra sidan, till ett skadeståndsansvar mot de drabbade parterna, där såväl bolaget, aktieägarna och tredje man är föremål för

190 Då Lindskogs och Nereps resonemang grundar sig i litteratur från tiden innan begreppet värdeöverföring tillkom i lag dras paralleller till deras inställning avseende begreppen kapitalanvändning och förtäckt utbetalning.

191 Se här avsnitt 2.4.3.2 om skyldighet att ingå lönsamma affärer samt 2.4.2 om skadegörande handlingar.

192 Jfr avsnitt 2.1, s. 12 f.

193 Jfr 8 kap. 35 § ABL. Se även Prop. 2004/05:85, s. 756 f. där styrelsens skyldighet att väcka talan om återbäring anses följa av densammas skyldighet att sköta bolagets förvaltning.

kompensation. Till detta kan även straffrättsliga bestämmelser aktualiseras där trolöshet mot huvudman – enligt 10 kap. 5 § Brottsbalken – är närmast till hands. Detta i sig gör att utöver skadeståndsreglerna i 29 kap. ABL kan även reglerna om skadestånd på grund av brott enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen komma att bli tillämpliga.¹⁹⁴

Det som talar för att likheter finns är att frågorna ofta aktualiseras i liknande sammanhang, exempelvis då bolaget frånhänder sig medel. Även resonemanget kring att bedömningen – om något är i bolagets intresse – ska främst göras utifrån subjektiva aspekter skulle kunna tala för likheter om Lehrbergs syn på vad som är av affärsmässig karaktär skulle vinna större bäring. I förhållande till den överväldigande mängd olikheter mellan begreppen får denna eventuella likhet dock anses spela mindre avgörande roll.

Slutsatsen är att likheter mellan “bolagets intresse” och “affärsmässig karaktär” finns på många plan. Dock är begreppen snarare som att se som samma sidor på olika mynt. Bolagets intresse får anses inbegripa betydligt fler typer av situationer där en mindre formell syn ligger till grund för bedömningen av styrelseledamotens agerande. Avseende “affärsmässig karaktär” talar det mesta för att den objektiva bedömningen, som lagstiftaren angav i samband med tillkomsten av begreppet, fortfarande ska ges stor betydelse vid bedömningen av agerandet. Även om likheter finns i de situationer som de två olika begreppen berör, så får möjligheterna att dra slutsatser sinsemellan anses begränsat. Den praktiska konsekvensen av detta blir att styrelseledamöter bör iaktta en högre grad av försiktighet i samband med situationer som skulle kunna ifrågasättas enligt något av begreppen. Detta eftersom en korrekt tillämpning av det ena utesluter inte att sanktioner på grund av det andra kan bli aktuellt.

194 Se Östberg, s. 442 ff. För en ytterligare redogörelse om sanktioner vid brott mot lojalitetsplikten hänvisas till Östberg, Kapitel 11.