Indirekt förmögenhetsminskning

Ibland anses vissa situationer vara ett mellanting av en förmögenhetsminskning och sådana vanliga affärssituationer som aktiebolag normalt ställs inför. Dessa kallas i regel för indirekta förmögenhetsöverföringar eller indirekta förmögenhetsminskningar och känns ofta igen av att ett bolag går miste om att erhålla tillgångar alternativt avstår från affärsmöjligheter.⁷⁴ Med detta ska förstås att även om ett icke-handlande inte leder till en direkt minskning av bolagets tillgångar, så ska det ändå anses vara en förmögenhetsminskning om ett aktivt handlande hade lett till att bolagets förmögenhet hade ökat.⁷⁵ Som exempel på vad som innefattas kan nämnas en underlåtenhet att kräva ränta på en fordran eller låta bli att driva in en hyresavgift som sedan preskriberas.⁷⁶

Ett aktivt handlande, t.ex. att efterge en fordran, medge något i domstol till nackdel för bolaget eller andra liknande tänkbara scenarion, bör anses omfattas av sådana direkta förmögenhetsminskningar som benämnts under 2.4.3.1. Andersson nämner inledningsvis i sin redogörelse om indirekta förmögenhetsminskningar att ”det i regel” är underlåtenhetsdispositioner som aktualiserar sådana.77 Vilka situationer som han lämnar öppna för aktiva dispositioner genom att använda ”i regel” är oklart. Det är även oklart varför han anser en uppdelning av underlåtenhet och aktivt handlande vara relevant i frågan om indirekta förmögenhetsminskningar. Det verkar snarast vara en fråga om reservation från Anderssons sida, varför underlåtenhetsdispositioner knappast ska ses som en synonym för indirekta förmögenhetsminskningar. Som exempel på en aktiv rättshandling som leder till en indirekt förmögenhetsminskning kan nämnas då bolaget presterar något till underpris. Detta på så vis att en underlåtenhet att ta marknadsmässigt betalt för exempelvis en tjänst eller vara, som leder till att bolagets tillgångar visserligen ökar, inte ökar i den mån det annars hade gjort. Att ge ut ett lån för lägre än marknadsmässig ränta kan inte anses vara en sådan direkt förmögenhetsminskning som angetts ovan eftersom bolagets tillgångar även här förblir oförändrade (pengar ut, fordran in). Det är därför inte att anse som en sådan aktiv handling som leder till en direkt förmögenhetsminskning. Däremot är det en fråga om en underlåtelse att ta ut marknadsmässig ersättning för den risk som bolaget står för att den fordran som bolaget erhåller i slutändan kan förlora sitt värde.

74 Lehrberg, SvJT 2012, s. 548, Andersson, 2010, s. 95.

75 Andersson, 2010, s. 95.

76 a.a., s. 95, Lehrberg, SvJT 2012, s. 548.

Åsikterna i doktrinen, om vad som ska anses omfattas inom de indirekta förmögenhets-minskningarna, går dock i mångt och mycket isär. En av de mest omdebatterade frågorna är om ett avstående från en möjlighet att göra vinst skall omfattas av värdeöverföringsreglerna.

De som ansluter till uppfattningen att det ska omfattas av värdeöverföringsreglerna är främst Lindskog och Nerep. Den förra berör frågan i samband med en diskussion om ”vinstpåbudet” enligt ABL 1975, där utgångspunkten anses vara att aktiebolagets verksamhet ska bereda aktieägarna vinst.⁷⁸ Trots att möjligheter att avvika från detta finns, genom att bl.a. föreskriva undantag i bolagsordningen, måste kapitalskyddsreglerna kontinuerligt beaktas.⁷⁹ I den mån aktiebolaget inte har ett intakt aktiekapital och en fylld reservfond, enligt reglerna om minsta bundna kapital, krävs det att borgenärerna äger skydd även mot s.k. vinsteliminering. I ljuset av detta anser han att ett avstående från en möjlighet att göra en vinst innebär sådan vinsteliminering som innefattas i sådan kapitalanvändning som leder till att bolagets förmögenhet minskar.80

Nerep fyller i Lindskogs uppfattning så att inte bara dispositioner utan all typ av frånhändande av bolagets tillgångar skall innebära sådan kapitalanvändning som sätter värdeöverföringsreglerna i spel. Detta inkluderar en underlåtenhet att genomföra en med vetskap lönsam affär och att inte väcka en rättslig talan trots att goda grunder finns för framgång. Nerep går dock längre än Lindskog då han anser att skyldigheten att ingå vinstgivande affärer hela tiden åligger styrelsen.⁸¹

Både Lindskogs och Nereps slutsatser har väckt kritik hos bland annat Andersson som främst menar på att deras uppfattningar är allt för omfattande. Han räknar upp tre problem med och argument mot att underlåtenhet att genomföra lönsamma affärer ska anses vara en indirekt förmögenhetsminskning.

Det första benämner han ”kvalificeringsproblem eller precisionsbrist” och är mestadels kritik mot det begrepp som Lindskog och Nerep väljer att använda. Andersson menar här att

78 Lindskog, s. 30-31.

79 12 kap. 1 § 2 st. ABL 1975.

80 Lindskog, s. 33 f.

81 Nerep, Erik. Aktiebolagsrättsliga studier: Särskilt om kapitalskyddet. Stockholm: Juristförlaget, 1994, s. 59 not 66.

begreppet ”lönsam affär” i sig inte har någon verklig innebörd och ställer frågan om alla eller bara några få affärsmöjligheter ska omfattas. Likaså angående vilka typer av affärer som ett aktiebolags styrelse är bundna att ingå. Oklarheterna riskerar enligt honom att leda till tillämpningsproblem och rättsosäkerhet för såväl bolagets beslutsfattare som bolagets olika intressenter.⁸²

Den andra argumentet är att om eventuella lönsamma affärer inte fick förbises skulle det innebära en allt för stor inskränkning av aktiebolagets och dess bolagsorgans handlingsfrihet. Argumentet bygger på att aktiebolaget som bolagsform är utformat för det ska få handla och agera på det sätt som bolaget och dess organ bäst finner det lämpligt. Andersson går så långt som att säga att ett krav på att ingå vinstgivande affärer är ett intrång på den EU-rättsliga och grundlagsstadgade näringsfriheten.⁸³

Det tredje och sista argumentet berör svårigheterna att fastställa värdeöverföringsvärdet när ett bolag går miste om en lönsam affär, det s.k. värderingsproblemet. Frågan ställs utifrån vem som ska göra bedömningen och hur denna ska göras.84

Anderssons uppfattning i frågan går inte att ta miste på – underlåtelse att ingå lönsamma affärer ska inte omfattas av värdeöverföringsreglerna. Hans argument kan dock delvis anses överdrivna och målar upp problembild som inte nödvändigtvis kommer att uppstå. Han har en poäng i förekomsten av ovisshet för styrelseledamöter i fråga om vad begreppet ”lönsam affär” faktiskt inkluderar för typ av transaktioner. Dock ser man i Lindskogs och Nereps resonemang att de närmast syftar till sådana situationer där det finns en mycket god möjlighet för ett aktiebolag, som närmast befinner sig på obestånd, att ingå en bra affär. Det är således inte en fråga om situationer där en styrelse aktivt måste leta efter nya affärspartners för att tvinga fram en bra affär. Typsituationen - enligt Lindskog och Nerep - torde snarare vara den att bolaget ligger i förhandlingar med en motpart där prognosen för framgång och vinst är hög. Att styrelsen i detta läge väljer att backa från affären för att bereda möjlighet för en aktieägare får anses vara en sådan utebliven vinst som är att anse som en indirekt förmögenhetsminskning. Till detta kan tilläggas att Lehrberg visserligen inledningsvis anger att han anser det vara orimligt att beslutsfattare skulle vara bundna att genomföra eventuella vinstaffärer bara för att undgå att

82 Andersson, 2010, s. 95.

83 a.a., s. 97.

talan om otillåten vinstutdelning. Han utesluter dock inte möjligheten för en analog tolkning av värdeöverföringsreglerna om exempelvis en styrelse medvetet agerar passivt vid en affär i syfte att affärsmöjligheten istället ska tillfalla en specifik aktieägare. Något stöd för detta anger han dock inte, men det får anses ligga i såväl Lindskogs och Nereps linje.⁸⁵ Slutsatsen av denna problematik är således att inte bara Lehrberg, utan även Lindskog och Nerep, öppnar för en subjektiv aspekt vid en tolkning av begreppet ”lönsam affär”. Detta då inte bara frågan om en affärs lönsamhet ska beaktas utan även i vilken mån styrelseledamoten insåg detta. Dessutom måste det syfte som styrelseledamoten haft att inte genomföra affären beaktas, där ett annat syfte än att bereda möjlighet för aktieägare att ingå affären inte kan innebära att ledamoten ska göras ansvarig.

Avseende frågan om bolagets handlingsfrihet så kan det kommenteras att aktiebolaget, som associationsform, och dess framgångshistoria i står mån bygger på dess handlingskraft. Grundtanken med aktiebolag kan därför anses delvis försummas i och med ett allt för stort begränsande. Detta särskilt när det i viss mån kan begränsa ett bolags möjligheter att göra marknadsmässigt taktiska åtgärder. Man måste dock, mot detta, ställa argumentet om andra relevanta skyddsvärden så som minoritetsskydd och borgenärsintressen. Argumentet får dock, utifrån ett rättsekonomiskt perspektiv, anses väga tungt för Anderssons uppfattning.

Det sista påståendet från Andersson om värderingsproblem är inte sällan förekommande vid frågor om värderingar av hypotetiska ekonomiska skador. Som exempel kan även nämnas revisorers skadeståndsansvar vid upprättande av årsredovisning.⁸⁶ Kritiken är rimlig, men innebär inte att Lindskogs, Nereps och till viss del Lehrbergs uppfattningar är omöjliga att tillämpa i praktiken. Detta problem med dess eventuella lösning leder dock in på en högst relevant fråga som även Andersson förespråkar framför ett användande av kapitalskyddsreglerna.

Då kapitalskyddsreglerna till sin karaktär främst syftar till att bereda minoritetsaktieägare och borgenärer en viss nivå av säkerhet, om hur och i vilken mån aktiekapitalet förvaltas, kan det ifrågasättas om dessa ska reglera frågor som närmast rör styrelseledamöters plikt att agera lojalt gentemot bolaget.⁸⁷ Andersson menar, genom en komparation med bland annat engelsk och

85 Lehrberg, SvJT 2012, s. 548 f.

86 Jfr NJA 2014 s. 272 (Den s.k. BDO-domen).

amerikansk rätt, att passivitet vid lönsamma affärer istället bör regleras genom skadestånd snarare än kapitalskyddsåtgärder. Som exempel nämns härvid principen om corporate opportunities och ställer denna som modell för hur situationen istället borde lösas.⁸⁸ Lindskogs och Nereps resonemang - om att en skyldighet att vidta en vinstgivande transaktion endast finns då bolaget har ett bristande aktiekapital - blir dessutom svårt att tillämpa om man adderar det faktum att värdeöverföringsreglerna ska tillämpas på samma sätt vid konkurssituationer som vid tidpunkten då bolaget är en ”going concern”⁸⁹.⁹⁰ Detta skulle innebära att definitionen, om vad som är en värdeöverföring och ej, inte bör variera beroende av bolagets ekonomiska förutsättningar. Snarare bör insolvensfrågan, enligt värdeöverföringsreglerna, först bli relevant vid frågan om värdeöverföringens lovlighet enligt 17 kap. 3-4 §§ ABL. Huruvida reglerna ska tillämpas så som nämnts är oklart, men frågan har ändå lyfts av Andersson och ger en intressant aspekt till diskussionen.⁹¹

Var gränsen går för vad som innefattas i Lindskogs uppfattning är svårt att utläsa och risk uppkommer att rekvisitet om förmögenhetsminskning ges en allt för bred innebörd. Den praktiska effekten av att inkludera underlåtelse av att ingå lönsamma affärer i värdeöverföringsbegreppet riskerar att bli att styrelseledamöter i aktiebolag med låg likviditet tvingas arbeta under en allt för stor osäkerhet om att deras handlingar ska innebära en värdeöverföring. Frågan som även får ställas är vem som vågar ta på sig ett styrelseuppdrag för ett bolag med dålig ekonomi. Anderssons motargument får anses väl underbyggda även om en viss mån av överdrift får anses lysa igenom. En bättre lösning för den typen av situationer får det i common law redan erkända begreppet ”corporate opportunity” anses vara. Till skillnad från begreppet ”lönsam affär” är ”corporate opportunity” ett begrepp med en inneboende betydelse där fastlagda principer om hur bedömningen ska genomföras redan finns.⁹²

Sammanfattningsvis öppnar rekvisitet för många frågetecken avseende såväl bedömningen huruvida en förmögenhetsminskning föreligger som vilka situationer som innefattas. Att

88 Begreppet kommer inte vidare att redogöras i denna uppsats. För vidare redogörelse, se Andersson, 2010, s. 97 med hänvisningar samt fotnot 216 och 217 med följande hänvisningar. Se även Östberg, Jessica.

Styrelseledamöters lojalitetsplikt: särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter. Stockholm: Jure, 2016,

avsnitt 8.5 samt avsnitt 10.

89 Med att bolaget är en ”going concern” menas att det förutsätts att bolaget kan, på en obestämd tid framöver, fortsätta driva sin verksamhet.

90 Se Andersson 1995, s. 140.

91 Jfr 17 kap. 3 § ABL.

92 Jfr Andersson, 2010, s. 97 med hänvisningar samt fotnot 216 och 217 med följande hänvisningar. Se även Östberg, avsnitt 8.5 samt avsnitt 10.

lagstiftaren genom propositionen endast angett att bedömningen ska genomföras med hjälp av ”allmänna principer” ger en väldigt bristfällig hjälp och en vidareutveckling av vad som åsyftades med detta hade förenklat bedömningen av nuvarande rättsläge. Avseende vilka situationer som omfattas saknas generella riktlinjer i såväl förarbeten som praxis. Direkta förmögenhetsminskningar torde dock sällan leda till problem, medan de indirekta blir mer svårbedömda. Prövningen, huruvida situationen omfattas av förmögenhetsminsknings-rekvisitet, verkar istället få ske från fall till fall. När det kommer till ”lönsamma affärer” talar mycket för att det är bättre lämpat att regleras av skadeståndsrättsliga regler. Detta utesluter dock inte Lindskogs och Nereps resonemang om att det bör kunna vara att anse som kapitalanvändning och således vara föremål för värdeöverföringsreglerna. Anderssons motargument har dock viktiga poänger som inte får negligeras. Ett applicerande av värdeöverföringsreglerna på indirekta förmögenhetsminskningar bör därför, särskilt avseende underlåtenhet att ingå lönsamma affärer, ske med restriktivitet för att styrelseledamotens roll och aktiebolagets handlingsfrihet ska bibehålla sin handlingskraft.