5.1 Annan affärshändelse
Den inledande frågeställningen baserades på det i 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. första uppställda rekvisitet, där frågan ställdes – vad innefattas av rekvisitet annan affärshändelse? Genom arbetets gång kan svaret sammanfattats enligt följande; högst oklart. Slutsatsen kan upplevas som förhållandevis märklig med tanke på den identiska begreppsanvändningen med begreppet i bokföringslagen och den hänvisning som lagstiftaren tillhandahåller i propositionen. Vissa omständigheter får dock anses förhållandevis klara. Begreppet ”annan affärshändelse” begränsas inte av sådana handlingar som medför ett för bolaget skriftligt bokföringsunderlag. Genom NJA 2014 s. 604 utvidgade HD även synen på hur en transaktion och affärshändelse måste ha anknytning till bolaget. Detta genom att ett indirekt ägandeskap av tillgångar i ett dotterbolag numer (eventuellt) kan vara föremål för ett aktualiserande av värdeöverföringsreglerna. Genom bland annat detta – men också den synen som applicerats av framförallt Andersson om att ”affärshändelse” är utbytbart mot exempelvis ”rättshandling” – har betydelsen av rekvisitet affärshändelse eventuellt kommit att mer och mer spela ut sin roll.
Trots att Andersson förespråkar att begreppet ”affärshändelse” de lega lata är utbytbart mot ”rättshandling” eller ”disposition” så kan det också utläsas att han, likt Lehrberg, förespråkar ett förtydligande från lagstiftaren där ett annat begrepp anses bättre lämpat. Genom ett användande av ”rättshandling” skulle ordalydelsen ge ett mer naturligt omfång av sådana situationer som bör anses omfattas av värdeöverföringsreglerna. Frågan som jag ställer mig är varför en begränsning ska ske till ett redan tillämpat – låst – begrepp. Visserligen innebär en gemensam begreppsanvändning en mer koherent lagstiftning vilket i sig möjliggör en rakare rättsutveckling. Detta är dock något som i förvarande fall knappast kan ses som den främsta lösningen. Ett bättre alternativ borde vara att använda det inledande rekvisitet som någon form av uppsamlande lydelse som omfattar alla sådana situationer som inte träffas på punkterna 1-3.
Avseende skadegörande handlingar anser jag att beslut om sådana onekligen ska prövas under rekvisitet “affärshändelse” framför “förmögenhetsminskning för bolaget”. De faktiska åtgärderna – vilka orsakar skadan på bolagets tillgångar – bör även dessa ligga närmare till hands att diskutera under rekvisitet affärshändelse snarare än om det innebär att bolagets förmögenhet minskar. Mitt resonemang är inte komplicerat utan utgår helt enkelt från att om
bolagets tillgångar förstörs så kan det knappast råda några tvivel om att detta leder till att bolagets tillgångar direkt eller indirekt minskar. Däremot kan det ifrågasättas om en sådan åtgärd de facto är en affärshändelse. Vid frågan om skadegörande handlingar faktiskt ska omfattas av värdeöverföringsreglerna finns det ingenting som är helt klart. Jag anser personligen att mycket talar för att såväl beslut om skadegörande handlingar som de faktiska åtgärderna skulle kunna innebära ett otillåtet värdefrånhändande i enlighet med Lindskogs resonemang och således bör omfattas av värdeöverföringsreglerna. Tillsammans med den till synes extensiva uppfattningen av rekvisitet ”affärshändelse” leder till att skadegörande handlingar inte kan anses omöjliga att inkludera.
Avslutningsvis kan konstateras att begreppet innehar en stor mån av oklarheter där praxis ligger närmast till hands att besvara de frågetecken som berörts, något som dock återstår att se.
5.2 Förmögenhetsminskning för bolaget
Frågeställningen om när bolagets förmögenhet ska anses minskas har genom arbetet visat sig vara en spretig fråga som kräver mer än ett svar. Att något krav inte finns på att bolaget de facto frånhänts tillgångar kan dock anses som klargjort. Även situationer när bolaget inte tillgodogjort sig möjliga tillgångar får anses omfattas, exempelvis genom inte ta ut marknadsmässig ränta för ett utgivet lån. Det uttalande som lagstiftaren angav i propositionen om att ”En transaktion som medför att bolagets förmögenhet förblir oförändrad eller ökar utgör således inte någon värdeöverföring”195 bör härmed tas med en nypa salt.
Klargjort får det även anses vara att sådana situationer som är att betrakta som direkta förmögenhetsminskningar faller under förevarande rekvisit och är sedermera föremål för värdeöverföringsreglerna. Här är det främst utgivande av lån och ställande av säkerhet som är den vanligaste formen och därmed även det som getts störst utrymme i uppsatsen.
Utöver dessa situationer är saker och ting mer komplicerat. Inom diskussionen om begreppets omfång är det svårt att utgå från några generella hållpunkter, där bland annat underlåtenhet att ingå lönsamma affärer har diskuterats i doktrinen. Angående denna fråga anför förespråkare från båda sidor starka argument som i slutändan får vägas hos varje läsare, och slutligen avgöras av praxis. Mycket talar dock för att liknande situationer istället är bättre lämpade att regleras
genom skadeståndsrättsliga principer där exempelvis styrelseledamöternas lojalitetsplikt bör kunna aktualiseras vid ett allt för vårdslöst handlande. Härvid kan institutet ”corporate opportunity” anses bättre lämpat att hantera den typen av situation. Till skillnad från begreppet ”lönsam affär” är ”corporate opportunity” ett begrepp med en inneboende betydelse där fastlagda principer om hur bedömningen ska genomföras redan finns. Med det sagt innebär inte detta att värdeöverföringsreglerna per automatik är uteslutna på grund av att skadeståndsregler helt enkelt är bättre lämpade. Lindskogs resonemang om kapitalanvändning talar för att även kapitalskyddsreglerna bör kunna tillämpas på sådana händelser. Detta är dock med stor restriktivitet på grund av framförallt risken att annars allt för mycket inkräkta på den handlingsfrihet som aktiebolaget som associationsform – och styrelseledamöterna som företroenderoll – faktiskt kräver för att effektivitet och handlingskraft ska bibehållas.
Utöver vilka situationer som faller under rekvisitet uppkommer även frågan hur bedömningen av storleken av en förmögenhetsminskning ska genomföras. Enligt lagstiftaren ska prövningen ske enligt allmänna principer. Vad som åsyftas med ”allmänna principer” är emellertid oklart. Anderssons redogörelse, för att prövningen först ska bestå av att prestation och motprestation värderas var för sig för att sedan ställas mot varandra, får anses rimlig och tillräcklig. Uppstår det här en differens till bolagets nackdel torde en förmögenhetminskning för bolaget föreligga.
Slutsatserna avseende vad som är inkluderat i begreppet och hur förmögenhetsminskningen ska bedömas är likväl allt annat än absoluta. Den splittrade doktrinen och bristen på vägledning från lagstiftaren och praxis leder till en situation där frågan förblir omöjlig att ge ett absolut svar på i dagsläget.
5.3 Rent affärsmässig karaktär för bolaget
Det i praktiken troligen mest viktiga i bestämmelsen får anses vara bedömningen av rent affärsmässig karaktär. Det rätta – uttömmande – svaret på frågan ”Vad innebär inte av rent affärsmässigt karaktär för bolaget?” renderar i en safe-zone för styrelseledamöter i deras dagliga verksamhet. Detta eftersom en annan affärshändelse som leder till att bolagets förmögenhet minskar men som är av affärsmässig karaktär inte klassificeras som en värdeöverföring och således aldrig kan aktualisera reglerna om återbäring och bristtäckning. Ett uttömmande, eller ens rätt svar, på denna fråga torde emellertid i dagsläget vara något av en omöjlighet.
Det största problemet ligger i debatten om den affärsmässiga karaktären för bolaget ska tolkas utifrån objektivt iakttagbara kriterier eller om styrelseledamotens subjektiva faktiska avsikt ska ligga till grund för bedömningen. Personligen anser jag att mycket talar för att den objektiva tolkningen fortsättningsvis ska ligga till grund vid bedömningen av en affärshändelses affärsmässiga karaktär för bolaget. Som grund för min åsikt står det aktiva valet från lagstiftarens sida om att objektiva kriterium ska behandlas framför de subjektiva. Även den handlingsplan för noterade bolag som EU-kommissionen utgett 2014 om att transaktioner till aktieägare ska omges av extra kontroll talar för att mycket vikt ska läggas vid mottagarens relation till bolaget. Dessutom ger en tolkning av objektivt iakttagbara kriterier en förutsägbarhet i vad som omfattas av värdeöverföringsreglerna och inte, vilket i slutändan bidrar till en ökad rättssäkerhet för styrelseledamöterna i deras dagliga verksamhet.
Om man ser till helheten i Lehrbergs resonemang avseende fördelarna med en subjektivt syn på rekvisitet anser jag, som även nämnts under avsnitt 2.4.5.1, att det bakomliggande syftet hos affären även bör kunna beaktas vid tveksamma fall vid bedömningen om en affär är en värdeöverföring eller är av rent affärsmässigt karaktär.
I förevarande fall finns det från lagstiftaren tydliga riktlinjer för hur frågan ska avgöras. Frågan om tolkningen kommer därför ensamt att kunna besvaras genom att se till hur domstolen väljer att i framtiden tolka och tillämpa rekvisitet. Den som anför att en subjektiv tolkning ska tillämpas har dock att bryta lagstiftarens presumtion om att vissa objektiva rekvisit ska beaktas. På grund av detta kan annan syn än den objektiva knappast anses vara gällande, trots att även den subjektiva tolkningen har flera fördelar.
5.4 Innebörden av begreppet “bolagets intresse” och dess
förhållande till värdeöverföringsreglerna
Frågan om bolagets intresse och dess förhållande till värdeöverföringsreglerna kom till mig genom ett förslag på uppsatsämne från en verksam advokat vid en större affärsjuridisk byrå. Frågeställningen utgick ursprungligen från internationellt utformade avtal där svensk aktiebolagsrätt kom att bli tillämplig. Begreppet som ofta används i friskrivningsklausuler för byrån, i sin roll som rådgivande konsult och styrelseledamoten i sin roll som beslutsfattare, var
just “Corporate benefit”. Detta begrepp har genom arbetet visat sig vara närmast en synonym till den svenska motsvarigheten “bolagets intresse”.
Domarna som är angivna under den svenska redogörelsen får anses visa på att bolagets intresse, enligt svensk rätt, främst utgår från s.k. shareholder value. Med andra ord är det aktieägarnas intresse som är gällande. Inget utrymme verkar heller lämnas till uppfattningen om att bolaget äger något annat eget intresse än aktieägarnas. På grund av att det i svensk rätt tillämpas shareholder values vid bedömningen av bolagets intresse, så kan även kopplingar ske till andra rättsordningar som tillämpar en liknande syn på motsvarande begrepp. Som exempel kan det faktum att Skog väljer att sammanfatta svensk rätt genom användande av en i engelsk rätt länge gällande princip tydligt anses visa på att en stark koppling mellan begreppens finns.
Vad som genomgående, såväl vid faktainsamlandet som vid efterföljande arbete och analys, har lyst igenom är institutets olika lydelser men gemensamma innebörd. Allt från UAE:s ”Corporate benefit” till MBCAs ”best interests of the corporation” utmynnar i en skyldighet för styrelseledamöterna att agera för bolagets bästa och att alltid sätta detta i första hand. Vad som verkar vara gemensamt för de olika begreppen är att utgångspunkten – vid frågan om en styrelseledamot faktiskt agerat i enlighet med lojalitetsplikten – verkar vara att bedömningen ska ske grundval av styrelseledamotens faktiska syfte med den vidtagna åtgärden, med vissa objektiva situationer som yttersta gräns. Som ovan nämnts verkar snarast den objektiva synen ligga till grund för affärsmässigheten vid bedömmande av rekvisitet ”affärsmässig karaktär för bolaget”. Detta innebär i slutändan att en styrelseledamot, i teorin, kan frias från ansvar för brott mot lojalitetsplikten men likväl bli föremål för återbäring och bristtäckning enligt värdeöverföringsreglerna.
Detta grundar sig troligtvis i det ändamål som reglerna ämnar att uppnå, där det ena fungerar som ett skydd för bolagets kapital medan det andra snarast är förhållningsregler för bolagsmännen. Slutsatsen blir således att begreppet affärsmässig karaktär för bolaget inte bör förknippas med bolagets intresse eller där till liknande begrepp.