F RÅGESTÄLLNINGAR OCH UTGÅNGSPUNKTER

1.2 Frågeställningar och utgångspunkter

I samband med förbud mot att utnyttja icke offentliggjord information aktualiseras en rad frågor. Man kan inledningsvis ifrågasätta om en reglering över huvud taget är motiverad. Ofta hävdas att debatten kring insiderhandel har formats kring två olika perspektiv.⁸ Det ena perspektivet utgår från värdepappersmarknadens effektivitet. Förespråkarna för detta perspektiv, företrädesvis ekonomer, framför argument mot en reglering, och menar att insiders möjlighet att utnyttja informationsförsprång är ett sätt att effektivisera handeln.⁹ I samband härmed anförs att även om inte värdepappersmarknadens effektivitet förbättras av insiderhandel, medför den i vart fall inte någon skada för effektiviteten på marknaden.¹⁰ Ur detta perspektiv är all form av reglering av insiderhandel negativ, eftersom den snarare skadar än skyddar marknadsmekanismerna. Å andra sidan kan

4 Med undantag för USA, där mål rörande marknadsmissbruk är vanligt förekommande.

5 Wesser, E, Har du varit ute och shoppat, Jacob? s 94 f. se s xx

6 Idem.

7 T ex prop 1995/96:215 s 1 ; Marknadsmissbruksdirektivet preambel 11 bl a.

8 Hetzler, A, Insiderbrott och regleringen av värdepappersmarknaden; Samuelsson, P, Insiderhandel, i Afrell, Klahr, Samuelsson, Lärobok i kapitalmarknadsrätt.

9 Framför allt Manne, H.G., Insider Trading and the Stock Market, se s xx.

10 Samuelsson, P, Insiderhandel,

marknadens effektivitet utgöra utgångspunkten i argument för reglering, i termer av skydd för marknaden.¹¹

Det andra perspektivet framförs främst av jurister, och innebär att marknadsrättvisan skall vara avgörande för bruket av information. Ur detta perspektiv är rättvisa regler och förutsättningar för aktörerna på marknaden viktigare att värna om än marknadens effektivitet.¹²

Den svenska lagstiftningen kring marknadsmissbruk utgår ifrån såväl ett effektivitets- som ett rättviseperspektiv, men i förarbetena betonas de konsekvenser och risker med en värdepappersmarknad som inte fungerar på lika villkor för alla. I förarbetena till insiderlagen (1990:1342) anges att

”En brist på rättvisa spelregler på marknaden får antas medföra att investerare tappar förtroendet och söker sig till andra marknadsplatser där konkurrensen sker på lika villkor för alla aktörer. När förtroendet för spelreglerna på en marknadsplats minskar, finns det risk att omsättningen minskar vilket leder till en sämre marknadseffektivitet.”¹³

Insiderhandel anses således skada förtroendet för marknaden, vilket i sin tur kan leda till att marknadens effektivitet minskar.¹⁴

I avsnitt 2.5 redogörs för de mer framträdande argumenten för respektive mot en reglering, men en djupare analys av argumenten faller utanför ramen för denna bok, eftersom den svenske lagstiftaren valt att reglera frågan.

En i boken central fråga är hur domstolarna väljer att tolka regleringen, dvs genom en bokstavstolkning eller med hänsyn till lagmotiven. Här aktualiseras även de signaler till samhället som domstolarnas tolkning av regelverket leder till.

En utgångpunkt i boken är att bekämpningen av insiderbrottslighet och marknadsmanipulation bör förbättras. Brott mot insiderstrafflagen (2000:1086) är, liksom övrig ekonomisk brottslighet, svår att föra till åtal och fällande dom. Lagstiftningen är komplicerad och kraven på bevisning höga. Av 453 misstänkta insiderärenden ledde endast 37 till åtalsanmälningar, och totalt åtta personer, varav fem i Pinkerton/Securitas-fallet, har blivit fällda för brott mot insiderlagen.

Vid undersökning av behovet av regler kan man skilja på tre typer av missbruk:¹⁵

1. Missbruk av information

Uppförande som baseras på missbruk av information som inte är allmänt känd och som om den varit känd hade varit relevant vid beslut om villkoren för en transaktion.

11 Ref i Wesser, E, Har du varit ute och shoppat, Jacob?, s 57.

12 Hetzler, idem.

13 Prop 1990/91:42 s 38.

14 Se även Bhattacharya, Y – Daouk, H, The World Price of Insider Trading, vari konstateras att olaglig insiderhandel belastar marknaden med en kostnad på upp till 5 procent av handeln.

15 Agenda för en ny marknadstillsyn, Finansinspektionen 2002. Se även den engelska Financial Services and Markets Act 2000.

2. Missledande information

Handling som ger anledning till felaktig eller missledande uppfattning om utbud eller efterfrågan eller om priset eller värdet på aktuell investering.

3. Marknadsstörning

Handling som en normal marknadsaktör skulle anse stör, eller skulle kunna störa, marknaden.

I denna bok beskrivs och analyseras alla de tre ovan angivna kategorierna missbruk ur ett svenskt perspektiv, i den mån insiderstrafflagens regler är tillämplig på agerandet.

Rättsfrågor i anslutning till marknadsmissbruk kan vidare delas upp i tre huvudgrupper, nämligen förebyggande av brott, straffbar handel och ogiltighet och andra civilrättsliga konsekvenser som kan följa av att handel i strid med förbud företas. I boken redogörs främst för nu gällande regler rörande straffbar handling i strid med förbud mot insiderhandel och kursmanipulation i insiderstrafflagen. I samband härmed beskrivs hur marknadsmissbruksdirektivet kommer att påverka de svenska förhållandena.

Vidare diskuteras i viss utsträckning på vilket sätt regelverket skulle kunna förbättras de lege ferenda, i avsikt att uppnå en ökad effektivitet och bättre efterlevnad.

I dagligt tal används begreppet insiderinformation om i princip all icke offentliggjord information om ett bolag, särskilt om informationen innehas av bolagets ledande befattningshavare eller styrelseledamöter.

Insiderinformation i insiderstrafflagens mening avser emellertid

”information om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka kursen på finansiella instrument”, vilket innebär att en rad rekvisit skall vara uppfyllda för att lagen skall bli tillämplig. En avgränsning av ämnet görs på så sätt att i insiderstrafflagen gällande regler och gärningsbeskrivning utgör ramen för definitionen av vad som är informationsmissbruk, eftersom detta i lagens mening är avgörande för vad som inte utgör insiderhandel och kursmanipulation. Lagens krav på att informationen skall vara icke offentliggjord och kunna förväntas väsentligen påverka kursen på värdepapperen har sålunda endast betydelse som villkor vid bedömningen av huruvida ett agerande är olaglig insiderhandel eller kursmanipulation vid tillämpningen av insiderstrafflagens regler.

Missbruk av information kan förekomma vid transaktioner i såväl noterade som onoterade instrument. Insiderstrafflagens förbudsbestämmelse omfattar endast handel över börs eller annan auktoriserad marknadsplats, och handel genom värdepappersinstitut. Direkttransaktioner mellan slutkunder behandlas sålunda inte.¹⁶

I praxis och doktrin diskuteras huruvida insiderförbudet skall omfatta även passivt utnyttjande av insiderinformation, dvs huruvida en person som avstår från att handla på grund av att han eller hon är i besittning av information som medför att en transaktion skulle medöra förlust för

16 Detta förhållande kommer emellertid att förändras då det nya direktivet införlivas med den svenska regleringen, se s xx

personen i fråga. Frågan faller emellertid på grund av de bevistekniska svårigheter den är förbunden med utanför denna framställning.¹⁷

I boken behandlas insiderstrafflagen och EG:s förslag till marknadsmissbruksdirektiv. Lag om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument lämnas utanför.

Boken innehåller en analys av förbudet mot marknadsmissbruk genom förbjuden insiderhandel och kursmanipulativa åtgärder. I och med att denna typ av brott är ett relativt nytt fenomen inom svensk strafflagstiftning, är rättskällornas omfattning begränsade jämfört med andra delar av straffrätten. Redogörelsen koncentreras därför kring en genomgång av de centrala fall som prövats i domstol, och en diskussion runt de frågor som framtonar som de som är svårast för domstolarna att hantera.

Det allmänpreventiva syftet är en av de viktigaste frågorna rörande förbud mot marknadsmissbruk. En central fråga i samband härmed är vilka incitament som kan skapas för att främja efterlevnaden av regelverket.

Lönsamheten vid regelöverträdelse har ökat i takt med den allt högre omsättningen och intensiteten i transaktionerna. Högt uppdrivna avkastningskrav och kortsiktighet är faktorer som kan fresta marknadens aktörer till att agera på gränsen till det otillåtna. Upplevs sannolikheten för att bli straffad som liten, och dessutom brottet som ett brott av ringa karaktär blir regelöverträdelse inte ovanlig.