2 MARKNADSMISSBRUK SOM PROBLEM OCH FÖREMÅL
2.6 K RIMINALISERINGEN AV INFORMATIONSMISSBRUK
• Reglering medför kontrollsvårigheter.
Som konstaterats ovan är insiderhandeln svår att upptäcka och svår att bevisa. Vissa personer i ett bolag måste låta registrera sitt aktieinnehav och förändringar som görs i detta innehav. Trots detta system är det i praktiken möjligt att via bulvaner och användandet av utländska börser och banker kringgå gällande regleringar, om inte så innebär det i alla fall att utredningarna är tidskrävande och kostsamma och läggs därför kanske ned.73
Eftersom den svenska insiderlagsstiftningen är straffrättslig krävs höga beviskrav för att få en fällande dom. Den subjektiva delen av brottet, dvs att brottet begicks med avsikt att utnyttja insiderinformationen, eller att otillbörligt påverka kursen på ett finansiellt instrument, är svårbevisat. En lagstiftning som inte efterlevs urholkar regelsystemet i stort, och minskar allmänhetens förtroende för lagen.74
• Förbuden når inte passiv handel.
Regleringsmotståndarna hävdar att då man inte kan förbjuda en insider att avstå från handel det är motsägelsefullt att förbjuda handel - det är ju endast det positiva handlandet som kan förbjudas.75 Situationen när en insider avstår från att köpa aktier på grund av att han är i besittning av kurssänkande information faller inte in under straffbestämmelsen.
Rättviseskäl talar därmed för att även aktiv handel skall vara tillåten.76
2.6 Kriminaliseringen av informationsmissbruk
Som ovan konstaterats är grunden för den svenska kriminaliseringen av insiderhandel och kursmanipulation behovet av allmänhetens tilltro till värdepappersmarknaden. Utgångpunkten är sålunda att det är värdepappersmarknaden, till skillnad från den skadelidande vid civilrättslig sanktionering, som definieras som det skyddsvärda objektet, och att brotten riskerar att medföra ett minskat förtroende för skyddsobjektet. Syftet med en kriminalisering är att genom hot och om straff påverka individen till att avstå från ett visst agerande, s k allmänprevention. För att allmänhetens förtroende för de finansiella marknaderna skall upprätthållas krävs en väl fungerande insiderlagstiftning, och att ärenden om överträdelser av förbudet mot insiderhandel handläggs så snabbt som möjligt.77 Kriminaliseringen av brottet måste vara effektiv, och effektivitet skapas dels genom ett regelverk som länder till efterlevnad – risken för upptäckt och hot om straff skall påverka individen till att avstå från ett visst handlande, dels av att kontroll och övervakning av efterlevnaden fungerar tillfredsställande. Regelverket måste uppfylla aktiemarknadens krav på effektivitet och snabbhet vid tillämpningen av reglerna å den ena sidan, och den enskildes berättigade
73 Rundfelt, R, Insiders affärer, s 82 f.
74 Idem, Löfmarck, M, id s 29.
75 Rundfelt, R, id s 84.
76 Nilsson, M, Insiderlagen, s 17.
77 Prop 1999/2000:109 s 28.
anspråk på rättssäkerhet och integritet, dvs förutsebarhet, å den andra sidan.
Rättssäkerhet, integritet och förutsebarhet är viktiga moment i lagstiftningsförfarandet. Straff är samhällets allvarligaste sanktion, varför gärningsmannen på förhand måste ha kännedom om att den handling han överväger att begå leder till ett visst straff. Gemene man skall därför objektivt sett kunna förstå straffbestämmelserna, samtidigt som det inte förutsätts att gemene man faktiskt försöker läsa och lära sig lagen.78
Reglerna i insiderstrafflagen är i Sverige, liksom i andra länder vi normalt jämför oss med, straffrättsligt sanktionerade. Ämnet kan därmed systematiseras inom ramen för specialstraffrätten, dvs straffrättsligt sanktionerade bestämmelser utom ramen för brottsbalkens regler. Det är emellertid inte självklart att förbud av denna typ skall sanktioneras med straff. Det är inte vanligt att aktörerna på kapitalmarknaden påkallar ingripanden till skydd för svaga samhällsmedborgare. Kapitalmarknaden har i stället traditionellt ansetts verka bäst utan styrande och hindrande reglering, och aktörerna har varit vana vid stor frihet. En straffrättslig reglering av otillåten handel saknar sålunda en traditionell eller historisk plats i det straffrättsliga systemet.79
Sanktionering av normer kan ske dels genom offentligrättslig sanktionering, dvs ett straff som ombesörjs av en offentlig myndighet, och civilrättslig sanktion, såsom skadestånd. En offentligrättslig sanktion utesluter inte möjligheten till skadestånd – som framgår nedan kan i Sverige fallet vara det motsatta. En civilrättslig sanktion vid överträdelse skulle teoretiskt sett kunna utgöra en möjlighet, och därmed övervägas vara ett alternativ till en straffsanktion.
En av anledningarna till att en fällande dom vid insiderhandel är så ovanlig är de höga beviskraven, vilket i sin tur beror på att insiderstrafflagen är en straffrättslig lagstiftning. En central grundsats i straffrätten är legalitetsprincipen, d.v.s. att straff ej får utdömas utan direkt stöd i lag.
Enligt legalitetsprincipen skall straffrättslig lagstiftning vara klar och tydlig så att samhällsmedborgaren kan förutse konsekvenserna av en handling. En civilrättslig reglering, där beviskraven inte är lika högt ställda skulle med all sannolikhet leda till fler fällande domar.
Det finns starka politiska skäl som talar mot en straffrättslig sanktionering.
De ekonomiska sammanhangen är komplicerade och svåra att förstå för den som inte under lång tid intresserat sig för värdepappersmarknaden. Detta medför att utredare och representanter för tillsynsmyndigheter och domstolar är lekmän i förhållande till de potentiella gärningsmännen.
Emellertid väger skälen för en kriminalisering av brott på värdepappersmarknaden tungt. Kriminalpolitik är i allmänhet beroende av rådande värderingar och förhållanden i ett samhälle. Synen på vad som är rätt och fel förändras över tid och rum, vilket leder till att även inställningen till vad som utgör brottslig handling förändras. Som konstaterats ovan är grunden för kriminaliseringen att det är värdepappersmarknaden som definieras som det skyddsvärda objektet, och att brotten riskerar att medföra ett minskat förtroende för denna marknad. Syftet med en kriminalisering är
78 Prop. 1990/91:42 s 160.
79 Löfmarck, M, id s 36.
att genom hot och om straff påverka individen till att avstå från ett visst agerande, s k allmänprevention. Varken insiderbrottet eller straffbar kursmanipulation är således ett effektbrott i egentlig mening, dvs det krävs inte att man kan påvisa ett faktiskt minskat förtroende för marknaden för att reglerna skall bli tillämpliga. Detta kan jämföras med exempelvis bedrägeri, där effekten måste vara vinning för att gärningen skall vara straffbar.
Även straffvärderingen är att se ur en allmänpreventiv synvinkel.80 Frånvaron av ett effektrekvisit får konsekvenser för tolkningen av vad som är ringa respektive grovt brott. Är utgångspunkten förtroendet för värdepappersmarknaden kan man hävda att en stor vinning för en person som befinner sig långt bort från insiderkretsen inte är lika straffbar som en vinningsmässigt försumbar gärning som utförts av en styrelseledamot som handlat i det egna bolagets värdepapper. I förarbetena diskuteras ej brottets allvarlighetsgrad i relation till skadan på förtroendet för värdepappersmarknaden. Däremot påpekas att vid bedömning av brottets svårighetsgrad hänsyn skall tas till omfattningen av handeln och gärningsmannens ställning.81
Den främsta anledningen till kriminaliseringen är sålunda det nödvändiga i att upprätthålla tilltron för kapitalmarknaden hos allmänheten. Även närheten till andra brott, som svindleri, bedrägeri och skattebrott kräver en kriminalisering. Exempelvis kan en insideraffär beröva andra investerare på kapitalmarknaden ekonomiska värden av betydande belopp på samma sätt som vid traditionella bedrägeri- och svindleribrott. De långsiktiga skadeeffekterna på näringslivets utveckling kan med fog jämföras med dem som brukar anföras som grund för den stränga straffrättsliga bedömningen av skattebrott.82
I vilken utsträckning kan då ersättning utdömas till en person som lidit skada på grund av brott mot insiderstrafflagens bestämmelser? Med en straffrättslig reglering följer ett skadeståndsansvar som kan utkrävas med stöd av den allmänna civilrättsliga skadeståndsregeln i 2 kap 4 § skadeståndslagen. Mot detta skadeståndsansvar är det vid en kriminalisering inte möjligt att försäkra sig med hjälp av de försäkringar företagsledningar regelmässigt använder sig av för att försäkra sig mot ekonomiskt ansvar, vilket har betydelse ur preventivt syfte. Emellertid är möjligheten att utkräva skadestånd i dessa sammanhang liten, med hänsyn till hur straffansvaret utformats. När en handling straffbelagts för att skydda något annat intresse än den skadelidandes, anges i förarbetena till lag (1985:571) om värdepappersmarknaden, VML, att skadestånd p g a brottet ej kan utgå.83 Ett skadeståndansvar är emellertid befogat ur det perspektivet att handel innebär ett oberättigat förfogande över annans förmögenhetstillgång i form av en faktisk värdeökning av hans/hennes värdepapper respektive en orättmätig överföring av en värdeminskning till en annan person.84 Ett problem i samband härmed utgör det faktum att det ofta är svårt att fastställa vem som är motpart i transaktionen. En rätt till skadestånd måste vara en
80 Prop 1999/2000:109 s 28.
81 Prop 1995/96:215 s 37.
82 Löfmarck, M, id s 36.
83 SOU 1984:2 s 125 f.
84 Löfmarck, M, idem.
viktig faktor i uppbyggnaden av den tilltro till värdepappersmarknaden som regleringen syftar till. Slutligen kan man resa frågan om syftet med lagstiftningen kan uppnås genom endast specialstraffrättslig normgivning.
Som komplement skulle möjligheten att resa civilrättsliga skadeståndskrav, med andra beviskrav och andra krav på subjektiv täckning, uppnå större effektivitet genom agressivare och snabbare åtgärder.