Frihetsberövande

Artikel 37 i barnkonventionen behandlar även villkoren för frihetsberövande av minderåriga. Frihetsberövande av barn förekommer och får förekomma under asylprocessen men ställer särskilda villkor, exempelvis får ensamkommande barn inte frihetsberövas endast på grund av att de saknar tillstånd att befinna sig i landet (se ovan 4.3.12).

Förvar regleras i flera av EU:s rättsakter. Exempelvis möjliggör mottagandedirektivet

frihetsberövande²⁹⁹ genom artikel 7.3, vilken ger medlemsstaterna en generell rätt att kvarhålla en asylsökande på en bestämd plats. Artikeln är brett formulerad och kan tillåta förvar av

asylsökande på ren administrativ grund³⁰⁰. Denna möjlighet kan tyckas motsägelsefull då

asylprocedurdirektivet å andra sidan stadgar att en person inte får hållas i förvar enbart på grund av att hon eller han är asylsökande (artikel 18). Denna kontradiktoriska reglering talar tydligt för inkoherensen kring EU:s reglering av frihetsberövande och kan anses strida mot

barnkonventionen. Dels mot artikel 3 som fastslår att barnets bästa alltid ska komma i främsta rummet i samband med myndighetsutövning, men även mot artikel 37 då otydligheten i                                                                                                                

297 Återvändandedirektivet, artikel 17.

298 Exempelvis FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna, Internationella konventionen om de medborgerliga och politiska rättigheterna, samt i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.

299 C.H. Beck, m.fl. EU Immigration and Asylum Law – Commentary, s. 915.

regleringen och den generella rätten att kvarhålla asylsökande (genom artikel 7.3) skapar möjlighet till godtyckliga frihetsberövanden. Vidare har så kallat administrativt förvar³⁰¹ av ensamkommande barn fördömts av Europadomstolen då det anses strida mot tortyrförbudet (se nedan).

I samband med att en person fått beslut om att den inte har rätt att stanna i en medlemsstat ges medlemsstaterna möjlighet att placera en person i förvar i enlighet med återvändandedirektivet. Återvändandedirektivets användning är begränsad till de fall där en person uppehållit sig

”illegalt” i en medlemsstat, eller passerat en gräns ”illegalt” och som sedan kvarhålls i förvar i

avvaktan på avvisning. Den sistnämnda situationen kan inträffa när ett ensamkommande barn anländer till en medlemsstats gräns utan att vilja söka asyl och utan att inneha erforderliga inresehandlingar. Barnet ges då ingen rätt att passera gränsen, dock kan medlemsstaten generellt inte avvisa omedelbart utan personens identitet, medborgarskap och återvändningsmöjligheter behöver först utredas.

I EU:s återvändandedirektiv artikel 17 stadgas villkor för frihetsberövande av ensamkommande barn. Förvar ska ses som en sista utväg och vara under en så kort tid som möjligt, barn ska ges möjlighet att delta i fritidsverksamhet, lekar och aktiviteter, samt ha tillgång till undervisning under förvarstagandet. Medlemsstaterna ska, så långt det är möjligt, inkvartera ensamkommande barn i anläggningar med tillgång till personal som tar hänsyn till behoven hos personer i deras åldersgrupp. När underåriga hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande ska barnets bästa komma i främsta rummet. Rätten för en medlemsstat att frihetsberöva ett ensamkommande barn inför avvisning begränsas av artikel 15, återvändandedirektivet som stadgar att förvar endast är tillåtet om andra mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt, om det finns risk för avvikande, eller om den berörda personen håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet. Tiden i förvar kan förlängas i upp till 18 månader. Som grund för förlängning anges bristande samarbetsvilja från den förvarstagne, men även att begärda handlingar från tredjeland drar ut på tiden (artikel 15.6). Trots att återvändandedirektivet ger vissa garantier för ensamkommande barn är regleringen ändå problematisk, i synnerhet under omständigheter då                                                                                                                

301 Administrativt förvar beskriver frihetsberövande utan föregående rättegång, vanligt förekommande i samband med migration. Vida kritiserat för att strida mot mänskliga rättigheter.

förvaret är att likna vid administrativt förvar såsom det är ”i avvaktan på avlägsnande”.

Direktivet ger en generell rätt för den frihetsberövade att få lagligheten i förvarstagandet prövat, samt omprövat (artikel 15). Dock ges inte barnet rätt till juridiskt ombud vilket skulle kunna bevaka barnets rätt i samband med frihetsberövandet. Direktivet har fått kritik från

barnrättsorganisationer som anser att det inte garanterar barns rättigheter³⁰². Att direktivet innehåller en formulering om att barnets bästa ska beaktas vid förvar kan tyckas motsägelsefullt när direktivet tillåter medlemsstaterna att frihetsberöva en person i 18 månader³⁰³.

Ytterligare kritik som har riktats304 mot återvändandedirektivet är att det i artikel 2.2 stadgas att medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som har nekats inresa i enlighet med artikel 13 i kodexen om Schengengränserna eller som grips eller hejdas i samband med att de ”olagligen” passerar en medlemsstats yttre gräns landvägen, sjövägen eller luftvägen och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten³⁰⁵. Ensamkommande barn reser ofta irreguljärt, och ofta utan de dokument som krävs för att ges möjlighet till gränspassage enligt kodexen om Schengengränserna (se ovan 5.3.8.1). Att inte använda direktivet skulle kunna innebära en ytterligare begränsning av de få garantier som stadgas däri.

Bristen på särreglering gällande exempelvis maxtid och garantier vid förvar av ensamkommande barn är problematisk och har kritiserats även inom EU:s institutioner. Förslag har getts om ett totalförbud för frihetsberövande av ensamkommande barn, dock har detta ännu inte

förverkligats³⁰⁶. I Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium,³⁰⁷ refererade

Europadomstolen specifikt till barnkonventionens artiklar 3, 22 och 37 som relevant rätt för ett mål rörande administrativt förvar av en femårig flicka från Kongo som frihetsberövats inför ett återförande. Europadomstolen ansåg att förfarandet bland annat stred mot Europakonventionens tortyrförbud i artikel 3 och rätten till frihet och säkerhet i artikel 5.1. Europadomstolen har senare

302 Se exempelvis; Child Rights International Network:s hemsida, hämtad 2013-04-04.

303 Återvändandedirektivet, artikel 15, punkt 5 och 6.

304 Kanics m.fl. Migrationg alone, unaccompanied and separated children’s migration to Europe s. 47.

305 Återvändandedirektivet, artikel 2.2a.

306 Kommissionen, En EU-agenda för barns rättigheter KOM(2011)60 slutlig, sida 9.

bekräftat, i fallen Rahimi v. Greece 2011³⁰⁸ och Bikir v. Belgium 2012³⁰⁹, att administrativt förvar av ensamkommande barn strider mot tortyrförbudet i Europakonventionen och i

barnkonventionen. Således kan förvarstagande av ensamkommande barn anses strida mot EU:s allmänna principer och grundläggande rättigheter (se ovan 5.2.2), vilket ytterligare talar för att regleringen är komplicerad och motsägelsefull.