5. Hur tillgodoses ensamkommande barns rättigheter enligt barnkonventionen i EU-rätt? barnkonventionen i EU-rätt?
5.3 Analys av hur ensamkommande barns rättigheter enligt barnkonventionen tillgodoses i EU-rätt
5.3.8 Barn som söker asyl har rätt till extra stöd för att erhålla sina rättigheter - artikel 22 Barnkonventionen förpliktar stater att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att barn som
5.3.11.2 Tortyr och principen om non-refoulement
Tortyrförbudet skyddar barn från tortyr eller annan omänsklig eller grym behandling i en
medlemsstat, men också från att tvingas återvända till osäkra förhållanden. Europadomstolen har i flera fall konstaterat att tortyrförbudet i Europakonventionen även inrymmer principen om non-refoulement. Även om dessa fall rör vuxna bör de ha giltighet även för barn. I Chalal vs the
United Kingdom ansågs den allmänna MR-situationen i ursprungslandet vara så allvarlig att en
utvisning dit skulle strida mot artikel 3310. I Soering vs United Kingdom (1989) ansågs
tvångsutvisningar, som innebar en faktisk risk för att en person skulle utsättas för tortyr, strida mot tortyrförbudet i artikel 3. Dessa principer har även bekräftats i annan praxis från
Europadomstolen311. Skyddet mot refoulement som Europakonventionen ger är i flera fall bredare än flyktingkonventionens då Europakonventionen inte är beroende av att det ensamkommande barnet först ges flyktingstatus.
I EU:s återvändandedirektiv, artikel 5 stadgas att medlemsstaterna ska respektera principen om non-refoulement. Likaså stadgas principen i artikel 21 i skyddsgrundsdirektivet312 och i artikel 19, rättighetsstadgan.
Även om principen om non-refoulement har ett starkt skydd på pappret inom EU-rätten har den faktiska efterlevnaden ifrågasatts. Dels har ett fåtal medlemsstater inte ansetts kunna garantera principen eftersom de inte funnits erbjuda rättssäkra asylprocesser, och dels har återsändande inom EU enligt Dublinförordningen ansetts kunna kränka principen. I Europadomstolsmålet
308 Rahimi v. Greece, 2011.
309 Bikir v. Belgium, 2012.
310 Chalal vs the United Kingdom, 1996, punkt 98-107.
311 Exempelvis Cruz Varas vs Sweden 1991 och Viljarajah and others vs the United Kingdom 1991.
M.S.S. v. Belgium and Greece313 ansåg domstolen att det stred mot Europakonventionen att
återsända asylsökande till Grekland då landet inte ansågs erbjuda säkra asylprocesser, samt att Greklands placering av asylsökande i förvar stred mot tortyrförbudet. Samma problematik uppmärksammades i EU-domstolens förhandsavgörande N.S. and others avseende tolkningen av artikel 3.2 i Dublinförordningen och tortyrförbudet i artikel 4 i EU:s rättighetsstadga.
EU-domstolen konstaterade att det inte var förenligt med stadgan att överföra en asylsökande till det enligt Dublinförordningen ansvariga landet i de fall där ”asylförfarandet och
mottagningsvillkoren utgör allvarliga och klarlagda skäl att anta att den asylsökande löper en verklig risk att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling”314 I målet hade N. S. begärt att Storbritannien skulle överta ansvaret för prövningen av hans asylansökan enligt artikel 3.2 Dublinförordningen. N.S. motiverade sin begäran med att det fanns risk för att hans
grundläggande rättigheter enligt unionsrätten, Europakonventionen och flyktingkonventionen skulle åsidosättas om han skickades tillbaka till Grekland dit han först hade anlänt och också registrerats genom Eurodac.
Även om återsändande enligt Dublinförordningen inte längre sker till Grekland kvarstår situationen för de ensamkommande barn som befinner sig där och anländer dit. Även andra medlemsstaters mottagandenormer och asylprocesser har ifrågasatts. Exempelvis återsänder en del medlemsstater inte längre asylsökanden till Italien315.
Det faktum att det finns flera fall av konstaterade kränkningar av tortyrförbudet där både vuxna och barn har blivit utsatta tyder på att det EU-rättsliga systemet inom området inte kan anses fungera trots uttryckliga formuleringar om tortyrförbud. I exempelvis Dublinförordningen är utgångspunkten att alla medlemsstater är att anse som säkra trots att både domstolar och MR-organisationer hävdar motsatsen. I Dublinförordningen skulle utökade krav på det mottagande landets mottagningsnormer, inklusive förvarsanvändning och asylsystem, kunna formuleras i linje med det citerade uttalandet från N.S. and others för att i högre grad tillgodose tortyrförbudet och principen om non-refoulement.
313 M.S.S. v. Belgium and Greece, 2011.
314 C-411/10, N.S. and Others, punkt 132.
5.3.12 Förverkligande av barnkonventionen - artikel 4 och 41
För att barnkonventionen ska anses vara uppfylld ska dess artiklar vara till fullo återspeglade, ges juridisk effekt, samt manifesteras i flera led; lagstiftande, dömande och verkställande316. Att stater delegerat delar av sin lagstiftningskompetens, såsom medlemsstaterna i EU har gjort, innebär inte en reducering av ansvar och förpliktelser utan staten måste kräva att de lagar som stiftas säkerställer genomförandet av konventionen317. Asylområdet inom EU ges delad
kompetens vilket begränsar medlemsstaternas lagstiftningskompetens till de delar EU inte redan har reglerat. EU har lagstiftat relativt mycket inom området, dock inte alltid detaljerat, utan barns rättigheter inom asylområdet är ofta beskrivna i generella termer av att barnets bästa ska beaktas. Detta betyder att medlemsstaterna själva kan ge barn mer detaljerade och förmånliga rättigheter. EU-rätten inom området befinner sig ofta på en miniminivå och ger explicit tillåtelse för staterna att ge mer förmånlig lagstiftning nationellt. Exempelvis stadgas i skyddsgrundsdirektivet (artikel 3) att medlemsstaterna får införa eller behålla förmånligare bestämmelser för att fastställa vem som ska betraktas som flykting. Dock har denna undersökning inte haft som mål att titta på enskilda medlemsstaters lagstiftning och faktiska implementering av direktiv, varpå studien inte kommer att ge svar på om så sker (utöver redogörelsen över den svenska tillämpningen av barnkonventionen, se kapitel 6).
Alla EU:s medlemsstater är konventionsparter till barnkonventionen men EU som organisation är inte det318. EU har dock på flera sätt förbundit sig att följa konventionen. För att stärka den uttalande intentionen skulle EU kunna vidta ett unilateralt anslutande till barnkonventionen. EU har som organisation signerat och ratificerat exempelvis FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning319 vilket tyder på att det finns vilja och även möjlighet för EU som organisation att ansluta sig till internationella MR-traktat. Artikel 216 FUEF tillåter EU att ingå avtal med internationella organisationer om det är nödvändigt för att ” förverkliga något av
de mål som avses i fördragen”. Dessa avtal ”ska vara bindande för unionens institutioner och medlemsstaterna”. Detta innebär att EU skulle kunna bli konventionspart till internationella
316 FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar 5, punkt 12.
317 Ibid., punkt 20.
318 Barnkonventionen tillåter inte organisationers anslutning till konventionen, dock skulle EU kunna göra ett unilateralt ställningstagande och på så sätt binda sig till att uppfylla konventionens rättigheter.
319 Hemsida för FN:s konventioner och konventionsparter. Lista över vilka länder som ratificerat konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, hämtad 2013-05-08.
konventioner i de fall som ett anslutande skulle anses som nödvändigt för att uppnå ett av fördragens mål. I artikel 3 FEU stadgas att unionen ska främja skyddet av barnets rättigheter, eventuellt att detta mål skulle kunna initiera ett sådant beslut.
Dock krävs det flera lagstiftningsåtgärder från EU:s sida för att konventionens artiklar ska kunna anses vara till fullo återspeglade och ges juridisk effekt. Vidare erbjuder EU-rätten få möjligheter för en individ att väcka talan i EU-domstolen i syfte att påtala att hennes rättighet har kränkts.