4. Särskilt ömmande omständigheter
4.2 Bedömningen
4.2.1 Hälsotillstånd
Vid beaktande av ett barns hälsotillstånd, tillåts beaktande av hela hälsoskalan.
Det innebär både graden av friskhet eller sjukdom samt funktionsförmågan.
103 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningsla-gen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 3.
31
Det går inte att fastställa när ett visst hälsotillstånd ska leda till uppehållstill-stånd då det är en samlad bedömning som ska göras i det enskilda fallet.104
I förarbetsuttalanden till 2005 års UtlL. angående synnerligen ömmande om-ständigheter, framgår att ett skäl för uppehållstillstånd kan vara att utlänningen har en livshotande fysisk eller psykisk sjukdom eller lider av ett synnerligen allvarligt funktionshinder. Det ska beaktas om det är rimligt att vård kan ges i Sverige genom att först väga in om vård överhuvudtaget kan ges i Sverige i det enskilda fallet. Därefter ska vården förväntas leda till en påtaglig och varaktig förbättring av utlänningens hälsotillstånd, alternativt vara livsnödvändig. För att det vidare ska vara rimligt att vården ges i Sverige måste det vägas in om utlänningen kan få adekvat vård i hemlandet eller annat land som utlänningen sänds till. Enbart det förhållandet att Sverige i vissa fall kan erbjuda bättre vård, motiverar inte till att uppehållstillstånd beviljas.105
Ett avbrott ger märkbara konsekvenser
Detta har utvecklats vidare i 2014 års UtlL. då regeringen framhåller särskilt att om ett barn i Sverige har dokumenterats med en svårartad sjukdom och det är konstaterat att ett uppbrott på ett avgörande sätt skulle få märkbara konsekven-ser för barnets sjukdomstillstånd, ska det ingå i bedömningen av särskilt öm-mande omständigheter.106 I linje med denna exemplifiering samt det enskilda barnets hälsotillstånd ansåg MD i mål UM 5649-14, 2014-10-10, att särskilt ömmande omständigheter för ett ensamkommande barn förelåg. MD beaktade att barnet hade diagnosen posttraumatiskt stressyndrom och svår depression.
Det framgick även av ett läkarintyg att barnet var självmordsbenäget då ett suicidförsök gjordes. Läkaren intygade vidare att barnets tillstånd riskerade att bli livshotande om barnet återfördes i miljö som kunde innebära ytterligare risk för hot och våld samtidigt som vården plötsligt upphörde.
MD förklarade inte närmare på vilket sätt en risk för barnets tillstånd innebär en märkbar konsekvens. Av ordet ”märkbar” förstås en uppenbar konsekvens
104 Prop. 2004/05:170, s. 190 och 270.
105 A.a., s. 190 och 280.
106 Prop. 2013/14:216, s. 20 och 27; Ds 2014:5, s. 33 och 44.
32
och inte en ”risk” i bemärkelsen av en eventuell händelse av hot och våld i hemlandet. Att anmärka i MD:s domskäl är att begreppet barnets bästa inte användes vid resonemang huruvida särskilt ömmande omständigheter förelåg.
Vidare redogjordes det inte för sambandet mellan 1 kap. 10 § UtlL. och 5 kap.
6 § 2 st. UtlL. Den som är ovetandes om regleringen om särskilt ömmande omständigheter, förblir i ovisshet om betydelsen av barnets bästa ifråga om dessa ärenden. Det bör rimligen tolkas så att MD inte gjorde en tillräcklig barnkonsekvensanalys i detta ärende då ett tydligt barnperspektiv saknades.
Vårdbehov avseende svår psykisk ohälsa
I mål UM 3790-14, 2014-10-31, framgick av ett läkarintyg att ett ensamkom-mandebarn led av svår psykisk ohälsa. Med anledning av att det fanns möjlig-heter till boende på institution i hemlandet, men att det framstod som oklart i vilken mån vårdbehov avseende svår psykisk ohälsa kunde tillgodoses där, ansåg MD att omständigheterna var särskilt ömmande.
I förarbetsuttalanden till 2005 års UtlL. framgår att det inte behöver vara fråga om en livshotande sjukdom för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas ett barn med vårdbehov. Faktorer som barnets framtida utveckling och livskvalité ska vägas in liksom vårdmöjligheterna i hemlandet och de ekonomiska åtagan-den som kan bli följåtagan-den om ett uppehållstillstånd beviljas.107 Då syftet med lagändringen endast är att mildra kravet för barn att beviljas uppehållstillstånd, bör resonemanget ovan alltjämt gälla. Det är därför relevant att studera MIG 2007:35 där MiÖD diskuterade vårdmöjligheterna och fastslog att vård som finns att tillgå i utlänningens hemland var adekvat trots att vissa brister fanns.
Vad som menas med livshotande sjukdom står dock oklart. Det bör däremot tolkas så att svår psykisk ohälsa inte nödvändigtvis är en sådan sjukdom ef-tersom möjligheten till behandling oftast finns. Det får därför anses att barnet i fråga inte nödvändigtvis har en livshotande sjukdom, däremot ett vårdbehov som föranleder att uppehållstillstånd beviljas. Det sagda innebär att MD grun-dade sig på tidigare förarbetsuttalanden samt MiÖD:s praxis. Det är således
107 Prop. 2004/05:170, s. 281.
33
inte fråga om en självständig eller mildare bedömning med anledning av den nya lagen.
I MIG 2007:35 fastslogs även en princip om suicidförsök som var avgörande för MD:s bedömning. När det gäller fall med självmordsbenägenhet ska det bedömas i vad mån självdestruktiva handlingar eller uttalande om avsikt att utföra sådana handlingar har gjorts på grund av svår psykisk ohälsa som påvi-sats i en psykiatrisk utredning. Sådana handlingar kan leda till bifall. I den be-dömningen ska det även beaktas om vård eller annat stöd finns i mottagarlan-det. Däremot ska sådana handlingar inte ges samma tyngd om de är uttryck för besvikelse eller desperation efter besked om avvisning/utvisning. Av MD:s avgörande framgick att barnets suicidrisk skulle öka vid eventuell utvisning.
Barnets självdestruktiva handling får då tolkas som ett uttryck för besvikelse.
Noterbart är att MD inte gick på samma linje som MiÖD då de beviljade barnet uppehållstillstånd trots att sådana handlingar enligt MiÖD inte ska ges samma tyngd i bedömningen. Här stod MD på egna ben genom att tillämpa den nya lagen självständigt ifall där det var oklart om vård avseende svår psykisk ohälsa kunde ges i hemlandet. Johanna Schiratzki skriver däremot att självde-struktiva handlingar som är ett uttryck för besvikelse eller desperation kan få betydelse vid en sammanvägd bedömning.108 Detta bör anses vara till barnets bästa eftersom att tröskeln sänks när ”uttryck för besvikelse” föranleder att uppehållstillstånd beviljas.
Vårdmöjligheterna i hemlandet
En ytterligare omständighet som regeringen pekar särskilt på, är att vid den samlade bedömningen ska det även beaktas om ett barn har ett medicinskt till-stånd som kräver avancerad vård. Därutöver ska det även beaktas huruvida det är oklart om det finns tillgång till vård i hemlandet. Förhållandena anses oklara när det inte tillfredsställande går att utreda om vård finns att tillgå.109 I begrep-pet vård ingår både akut och habiliterande vård,110 vilket kan förklara MD:s bedömning i UM 3790-14 genom att bedöma den svåra psykiska ohälsan med
108 Schiratzki, s. 88.
109 Prop. 2013/14:216, s. 20.
110 A.a., s. 27.
34
vårdmöjligheter som ”habiliterande vård”. I mål UM 3232-14, 2014-10-06, beaktade MD att ett barn hade en väldokumenterad diagnos av psykisk ohälsa samt frånvaron av utredning om möjligheterna till nödvändig behandling och kvalificerad omsorg i hemlandet. Även det förhållandet att barnet stod utan nätverk i hemlandet ansågs utgöra en ytterligare risk för att barnets rehabilite-ring i hemlandet äventyrades. Uppgifter om ett barnhem i hemlandet visade inte att barnet skulle få det stöd och hjälp han behövde. Mot bakgrund av detta beviljades barnet uppehållstillstånd då barnets framtida psykosociala utveckl-ing och hälsa skulle äventyras vid ett återvändande till hemlandet.111 Trots ut-redningen om ett barnhem i hemlandet, åskådliggörs att MD inte förlitade sig på att barnet skulle få den omsorg han krävde. Detta går i linje med lagänd-ringens syfte. Däremot visade inte MD hur bedömningen av särskilt ömmande omständigheter syftar till att spegla principen om barnets bästa.
I mål UM 393-13, 2014-11-10, bedömde MD att MIV inte uppfyllde sin utred-ningsplikt i fråga om vården. MIV hade visat att nödvändig vård fanns i hem-landet, däremot framgick det inte hur många som rent praktiskt kan ta del av vården. Det framgick inte heller vilken betydelse skillnaden i kvalitet mellan vården där och i Sverige kan tänkas ha för livslängden eller livskvaliteten, för de barn som har ett sådant vårdbehov i fråga. Det var därför inte klart i vad mån familjen hade möjlighet att bekosta den eventuella vården för sitt barn.
Oklarheterna om familjens ekonomiska förmåga berodde på familjens eget agerande. Oklarheterna i övrigt berodde dock inte på familjen utan på MIV:s utredning, varför de räknades till fördel vid bedömningen. Barnet i fråga var i stort behov av vård och rehabilitering för att överleva och klara vardagen. Up-pehållstillstånd beviljades då det fanns en påtaglig risk att barnet inte kunde tillgodogöra sig adekvat vård i hemlandet. Därutöver ansågs att barnet kunde komma att skadas i sin psykosociala utveckling vid lämnande av den stabila tillvaron i Sverige. Även i detta avgörande kan det anmärkas att MD inte vi-sade på sambandet mellan portalparagrafen om barnets bästa i UtlL. samt be-stämmelsen om särskilt ömmande omständigheter.
111 Detta är inget nytt fenomen utan har tidigare beaktats i bedömningen. Se t.ex. Utlänningsla-gen – Vägledande beslut, reg. 101-05.
35
Det förhållande att vård och medicin som utlänningen själv måste bekosta i hemlandet inte föranleder att uppehållstillstånd beviljas på denna grund, står i linje med MIG 2007:48. MD:s avgörande ger däremot en missvisande bild av rättstillämpningen då det förefaller anmärkningsvärt att de inte återförvisade målet till MIV för närmare utredning. Istället valde de att använda MIV:s miss-tag till fördel i bedömningen. Lagstiftarens ändamål med 5 kap. 6 § 2 st. UtlL.
kan inte anses ha varit att tillämpa lagen på ett sätt som strider mot processreg-lerna.
Vad gäller tillgång till adekvat vård i hemlandet ansågs i MIG 2010:23 att en kvinna gjorde sannolikt att läkemedel för sin blodcancersjukdom inte fanns att tillgå via officiella kanaler i hemlandet. Utöver det var tillgången både oregel-bunden och osäker. Då det fanns möjlighet att bereda henne vård i Sverige be-viljades kvinnan uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omstän-digheter. I dagsläget bör det rimligtvis inte krävas av ett barn att visa på till-gången till läkemedel på ett sådant sannolikt sätt. Även om bevisbördan ligger på sökande borde det lägre kravet för barn innebära att en allvarlig sjukdom är tillräcklig för beviljande av uppehållstillstånd. Därmed undviks risken för bris-tande vårdmöjligheter i hemlandet.
Varaktig eller övergående natur
I MIG 2013:6 beviljades ett barn, tillsammans med sina föräldrar, uppehålls-tillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. I bedömningen beaktades det ostridiga förhållandet att den kvalificerade vård barnet behövde inte fanns att tillgå i hemlandet. Däremot tidsbegränsades uppehållstillståndet eftersom barnets behov av avancerad vård och behandling i Sverige var av övergående natur. Jämför man fallet med MIG 2010:23 där sjukdomen var mycket allvarligare, ser man tydligt att en mildare bedömning har gjorts avse-ende barn. Frågan kvarstår hur bedömningen av vård av övergåavse-ende natur skulle göras i fråga om särskilt ömmande omständigheter. Rimligen borde det lägre kravet för barn innebära att permanent uppehållstillstånd beviljas oavsett vårdtyp. Det är däremot inte helt uteslutet att uppehållstillståndet kan vara tids-begränsat.
36
Vård av varaktig natur har berörts vid utarbetandet av den nya lagen. Det framhålls att vid bedömningen av ett barns hälsotillstånd även ska beaktas om barnet på grund av en olycka eller annat allvarligt tillbud som inträffat i Sve-rige är i behov av fortgående vård som inte är av övergående natur. Det skulle förutsätta att möjligheterna för det enskilda barnet att få tillgång till vård i hem-landet är begränsade och att den positiva effekten för barnets rehabilitering därmed skulle avstanna eller upphöra vid avbruten vård i Sverige.112 I MIG 2013:6 var vården av övergående natur och föranledde ett tidsbegränsat uppe-hållstillstånd. Det får anses visa på att den nya lagens syfte att bevilja fler barn uppehållstillstånd, går i linje med tidigare avgöranden av detta slag.
Den framtida psykosociala utvecklingen och livskvalitén
I mål UM 5518-13, 2014-09-04, framgick av ett läkarintyg att barnet var i be-hov av att han och modern erhöll fortsatt stöd i samspelet dem emellan så att han fick möjlighet att knyta an tryggt till henne. Hans psykiska mående och utveckling var helt beroende av moderns mående. Då modern redan led av psykisk ohälsa, menade MD att hennes psykiska mående raserades av den skräck hon förmedlade då utvisning till hemlandet kom på tal. Med anledning av den påverkan moderns psykiska mående kunde ha på barnet, skulle det vara förödande för barnets utveckling att tvingas återvända till hemlandet. Omstän-digheterna i barnets fall ansågs vara särskilt ömmande.
MD influerades av MiÖD:s tidigare avgöranden om barnets psykosociala må-ende och utveckling. I MIG 2007:25 beaktades att omständigheterna i ett barns ärende inte behövde ha samma allvar och tyngd som krävs för vuxna. Det för-anledde däremot inte att ett barn beviljades uppehållstillstånd trots att barnet led av epilepsi och att den vård barnet skulle kunna erhålla i Sverige var av högre kvalité än den vård barnet erhöll i hemlandet. Avgörande var att det inte var visat att barnets framtida utveckling och livskvalité skulle äventyras genom ett återvändande till hemlandet.
112 Prop. 2013/14:216, s. 20.
37
Vid en sammantagen bedömning i MIG 2009:9 påvisades däremot, att ett en-samkommandebarns framtida psykosociala utveckling och hälsa på ett avgö-rande sätt skulle äventyras om han tvingades återvända till hemlandet. I beak-tande togs de omständigheter som bidragit till pojkens allvarliga hälsotillstånd, hans avsaknad av kontaktnät i hemlandet samt den rådande situationen i hem-landet. Mot bakgrund av det förmildrade kravet för barn skulle det i dagsläget rimligen ha ställts ett lägre krav i förevarande fall. I UM 5518-13 beaktades däremot inte övriga omständigheter som anpassningen till Sverige eller situat-ionen i hemlandet. Barnets framtida psykosociala utveckling var ensamt avgö-rande i bedömningen.
I MIG 2009:8 ansågs synnerligen ömmande omständigheter inte föreligga för ett ensamkommande barn. Anledningen var att varken barnets hälsotillstånd, anpassning till Sverige eller situationen i hemlandet var så graverande att de ansågs vara tillräckliga utifrån den dåvarande bestämmelsen. Även detta fall kan man ställa i ljuset av den nya lagen och påpeka att det nu borde vara till-räckligt med det läkarintyget som ingavs eller av den utredning som fanns om situationen i hemlandet för att bevilja uppehållstillstånd.
Bevisbörda
Vid medicinska skäl har det i praxis ställts ett högt beviskrav beträffande den sökandes hälsotillstånd. Det ska visas tillfredsställande dokumentation på att utlänningens tillstånd är av sådan allvarlig karaktär att uppehållstillstånd ska beviljas. I MIG 2007:15 fastställdes att åberopade intyg tillmätas egentligt be-visvärde när de innehåller uppgifter om läkarens tjänsteställe, varför intyget utfärdats, bedömningsunderlaget samt de medicinska slutsatser som kan dras av underlag. Utöver det konstaterades det i MIG 2007:43 att intyget bör vara nyligen utfärdat och förutom diagnos, innehålla uppgift om framtida prognos och vilket vårdbehov eller psykosocialt stöd som kan finnas samt om det i så fall är långvarigt och även konsekvenserna av utebliven vård. Samma krav gäller både om sökande är ett barn eller en vuxen. I MIG 2009 not 9 ansågs även ett psykologintyg ha bevisvärde vid bedömningen av huruvida ett barns hälsotillstånd är sådan att uppehållstillstånd kan beviljas.
38
När det kommer till bedömningen av särskilt ömmande omständigheter utta-lade MD, i mål UM 5051-13, 2014-07-31, att även om de ingivna läkarintygen inte var helt tydliga när det gällde risker med utebliven vård så hade barnet i fråga ett hälsotillstånd som krävde noggrann tillsyn. Då ett uppbrott från Sve-rige antogs påverka barnets hälsotillstånd negativt samt med hänsyn till princi-pen om barnets bästa, menade MD att förhållandena var styrkta. Uppehållstill-stånd beviljades trots att barnet inte gjorde sin identitet sannolik.
Slutligen kan det konstateras att MD följer tidigare praxis även efter lagänd-ringen. Däremot har viss lättnad gjorts för barn, till exempel i fråga om att styrka sitt hälsotillstånd. Det måste innebära en framgång med att upprätthålla barnets bästa i paragrafen. Det är även viktigt att komma ihåg att barnets hälso-tillstånd ska beaktas vid den sammantagna bedömningen oavsett om det en-samt inte är tillräcklig för att bevilja uppehållstillstånd.