Sammantagen bedömning

Ovan nämnda omständigheter ska ingå i den sammantagna bedömningen. Till att börja med ska en sammantagen avvägning göras av de omständigheter som talar för att uppehållstillstånd ska beviljas, vilket därefter ska vägas mot de omständigheter som talar emot. Detta kan vara omständigheter i det enskilda ärendet samt samhällets intresse. Sedan ska en sammantagen bedömning göras av om omständigheterna i det enskilda fallet framstår som särskilt ömmande.

Självfallet ska stor vikt läggas vid barnets bästa. I mål UM 3820-14, 2014-08-14, gjorde MD en sammantagen bedömning där barnets hälsotillstånd, anpass-ning till Sverige och situationen i hemlandet ensamt inte var skäl nog för uppe-hållstillstånd. Tillsammans föranledde det däremot att särskilt ömmande om-ständigheter förelåg.

Det har redogjorts för hur instanserna har beaktat rätten till familje- och privat-liv enligt art. 8 EKMR vid bedömandet av om en utvisning är proportionerlig eller inte. Detta sker således i den sammantagna bedömningen enligt den me-tod för proportionalitetsbedömning som utvecklats i Europadomstolens praxis.

Faktorer som ska beaktas vid bedömningen är bland annat utlänningens vistel-setid i landet och fastheten av sociala-, kulturella- och familjeband med dels det land utlänningen utvisas från, dels till det land till vilket utvisning ska ske.¹³³

132 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningsla-gen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 7.  

133 Jfr mål Uner mot Nederländerna, 18 oktober 2006.

48

MIV:s rättschef menar däremot att utrymmet för att bevilja ett barn uppehålls-tillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL är större än vid tillämpningen av art. 8 EKMR.¹³⁴ Europadomstolen ansåg i målet Maslov mot Österrike, den 22 mars, 2007, att proportionalitetsprövningen är betydligt snävare när det gäller barn.

Vid proportionalitetsbedömningen ska omständigheter i det enskilda fallet vägas mot behovet av att genomföra åtgärden. I förevarande mål ansågs en utvisning av en 16 årig pojke strida mot art. 8 EKMR då pojkens familjeband samt sociala och kulturella band hänförde sig till vistelselandet. Vidare ansåg Europadomstolen i mål B.V. mot Sverige, den 13 juli 2012, att utvisning av en barnfamilj inte utgjorde en kränkning av art. 8 EKMR. Avgörande var föräld-rarnas kännedom om osäkerheten med att få uppehållstillstånd och därför an-sågs inte den långa vistelsetiden vara utslagsgivande. Vidare togs hänsyn till att föräldrarna var medborgare i sitt hemland, hade rätt till bistånd från myndig-heterna i hemlandet, talade sitt hemlandsspråk samt att de hade nära släktingar i hemlandet.

I mål Nunez mot Norge, den 28 september 2011, ansåg Europadomstolen att barnets bästa vägde tyngre än statens intresse av att upprätthålla en reglerad invandring. Detta trots att familjelivet tillkom vid en tidpunkt då sökande vis-tades illegalt och på falska grunder i vistelselandet. Vidare ansågs att vistelse-landet handlade i strid med art. 8 då inte tillräcklig hänsyn gavs till barnens intresse och barnets bästa enligt art. 3 Barnkonventionen. Barnen hade ett långvarigt och nära band till modern samt att de hade fått utstå en enorm stress, vilket innebar att utvisning av mamman ansågs stå i strid med EKMR. Detta visar vikten av att det tydligt framgår i den sammantagna bedömningen, vilka omständigheter som har legat till grund samt hur barnkonsekvensanalysen har gjorts.

134 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningsla-gen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 7; Migrationsverket, Rättschefens rättsliga ställningsta-gande angående bedömningar av rätten till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen - RCI 09/2011, 2011-03-22, s. 1.

49

4.3 Slutsats

Genom ovan redogörelse av praxis från tiden före den 1 juli 2014, dvs. innan tillkomsten av begreppet särskilt ömmande omständigheter, samt avgörande från MD efter denna tid, har vi bildats oss en uppfattning om hur svenska dom-stolar har tillämpat bestämmelsen om särskilt ömmande omständigheter. Det kan konstateras att praxis på området klart genomsyras av principen om barnets bästa, oavsett om det framgår explicit i domskälen eller inte. Genom att bara se till lagregleringens syfte, visas att barnets bästa har tillämpats i bedömningen.

Då domstolen i de flesta fall gör en enskild bedömning för barn som tydligt framgår i domskälen, innebär att barnets bästa har uppmärksammats av dom-stolen.

Efter att ha studerat dessa avgöranden både från MiÖD men framförallt MD kan det sammanfattas genom följande. Bedömningen av särskilt ömmande om-ständigheter görs efter det att skyddsbehov (eller andra grunder för uppehålls-tillstånd) inte ansetts föreligga. Då skyddsgrunder skall hållas separerade från övriga grunder bör man kunna tolka det baklänges och säga att vid bedömning-en av särskilt ömmande omständigheter får inte heller skyddsgrunder beaktas då det endast är övriga grunder som ska ingå i bedömningen. Däremot åskåd-liggörs i vissa avgöranden, där situationen i hemlandet har legat till grund för uppehållstillstånd, att landinformationen som pekar på tänkbara skyddsbehov tas i beaktande. Exempel på detta är vid fastställandet av att ett barn tillhör en minoritetsgrupp i hemlandet, kvinnors utsatta situation samt att hinder för in-resa till hemlandet medför att anknytningen till Sverige ökar. Skillnaden är dock att här ses inte det som ett behov av skydd, utan mer som stöd vid pröv-ningen av barnets bästa i fråga om ett återvändande. På så vis medför inställ-ningen på barnets bästa att omständigheten i hemlandet blir en övrig grund.

Frågan som återstår att besvara närmare är huruvida MD som underinstans har vågat tillämpa den nya lagen självständigt? Endast i ett av de avgörande från MD som har studerats, beviljades inte uppehållstillstånd på grund av att särskilt ömmande omständigheter inte ansågs föreligga, nämligen i mål UM 2203-14, 2014-07-14. Orsaken var helt enkelt att det inte framkom några hälsoproblem

50

för pojken, ingen anpassning till Sverige skedde på grund av barnets mycket låga ålder (han var ett år vid tiden för domen). Därutöver framkom det inte något som visade på att fadern inte skulle ta hand om honom eller att han skulle stå utan skydd från sin familj i hemlandet. MD beaktade dessutom bar-nets bästa och ansåg att ett återvändande inte skulle strida mot detta.

Resterande fall där särskilt ömmande omständigheter ansågs föreligga argu-menterade MD utifrån förarbetsuttalanden från både 2005 och 2014 års UtlL.

Då det saknas övergångsbestämmelser till den nya lagen bör det anses legitimt.

I dagsläget har MIV:s rättschef redogjort för varför och vilka uttalanden från den tidigare laglydelsen som alltjämt ska gälla. Regeringen skriver att lagen ska justeras så att barnperspektivet tydligare framgår, men att barnets bästa fortfarande inte kan ges en så långtgående innebörd att det blir ett eget krite-rium för uppehållstillstånd. Rättstillämparen, i dagsläget MD, förklarar inte varför hänvisningar sker till förarbetsuttalanden från 2005 års UtlL. Detta med-för en lucka i hur den nya lagen ska tolkas och tillämpas i jämmed-förelse med den gamla. Än så länge har det heller inte framhållits hur övriga skildringar i förar-beten (främst från år 2005) ska tolkas i och med att kravet för barn att beviljas uppehållstillstånd har blivit lägre. Ur ett barnperspektiv kan detta ses som en brist då det finns risk för domstolen att vidta en skönsmässig bedömning.

Det faktum att MD använder sig av 2005 års förarbetsuttalanden utan att när-mare ange varför, visar på att domstolen är försiktiga med att tillämpa den nya lagen självständigt och tänja på gränserna. MD är trots allt inte den högsta in-stansen och varken vågar eller bör fastställa nya ståndpunkter i rättstillämp-ningen. Däremot drar MD paralleller utan att närmare visa att de tillämpar en ny lag som sänker tröskeln för barn.

Slutsatsen som kan dras är att varje barns fall är unikt och inte någon annan likt. Oavsett övergångsbestämmelser, hur noggrant regeringen exemplifierar i förarbeten eller omfattningen av praxis, måste barns ärende avgöras utefter de enskilda omständigheterna samtidigt som det ses i ljuset av barnets bästa.

51