JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet
Uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande
omständigheter
-‐ Barnets bästa i främsta rummet?
Rebecka Halef
Examensarbete i förvaltningsrätt, 30 hp Examinator: Per Larsson
Stockholm, Höstterminen 2014
Sammanfattning
Följande framställning har åsyftat att undersöka i vilken mån barnets bästa be- aktas vid bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § 2 st. utlänningslagen (2005:716). Denna till- ståndsgrund tillkom efter en lagändring den 1 juli 2014 och är en undantagsbe- stämmelse som blir tillämplig först när uppehållstillstånd på de huvudsakliga grunderna inte kan beviljas. En avgränsning har skett till att enbart belysa asyl- sökande barn som söker uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Därmed inleds framställningen med en redogörelse av asylrättens grunder.
I enlighet med art. 3 FN:s konvention om barnets rättigheter samt 1 kap. 10 § utlänningslagen innebär principen om barnets bästa att ett barnperspektiv ska iakttas vid alla ärenden rörande barn. Svensk rätt vidhåller detta särskilt vid utlänningsärenden. Som ett led i att förtydliga detta barnperspektiv i utlän- ningslagen, tillkom bestämmelsen om uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. Bestämmelsen ska möjliggöra för fler barn att om- fattas av 5 kap. 6 § 2 st. UtlL genom att det numera ställs lägre krav för barn att beviljas uppehållstillstånd på den grunden. Vid bedömningen av om särskilt ömmande omständigheter föreligger ska barnets hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet beaktas.
Migrationsverket har beviljat fler barn uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter än vad som beviljades år 2013 enligt den tidigare laglydelsen. I dagsläget har den nya bestämmelsen inte prövats i högre rätt än i Migrationsdomstolen. Slutsatsen som kan dras av dessa avgöranden är att Mi- grationsdomstolen har gjort en mildare bedömning då de stödjer sig på rege- ringens förarbetsuttalanden, dock framgår inte detta uttryckligen av domskälen.
Därutöver visar Migrationsdomstolen inte på en självständig bedömning, utan hänger sig fast vid Migrationsöverdomstolens domar avseende den tidigare laglydelsen. Slutligen har det diskuterats huruvida Migrationsdomstolens be- dömningar sätter barnets bästa i det främsta rummet. Genom att se den frågan i ljuset av varje enskilt ärende, kan det konstateras att barnets bästa sätts i det främsta rummet vid tillämpningen av 5 kap. 6 § 2 st. utlänningslagen.
Förord
Det här är till min underbara familj som med sin visdom väglett mig genom livet och alltid trott på mig. Tack för att Ni har funnits vid min sida!
Jag vill även rikta ett tack till min handledare Annika Lagerqvist Veloz Roca för ovärderliga synpunkter under arbetets gång. Dessutom vill jag tacka med- arbetarna på Advokatbyrån Massi för en lärorik praktiktjänstgöring inom ra- men för detta examensarbete.
Med dessa ord avslutar jag fyra och ett halvt års studier på Juristprogrammet vid Stockholms universitet. Det har varit fantastiska år fyllda med lärdom, lycka och hårt arbete. Det är med öppna armar som jag välkomnar framtiden.
Stockholm den 5 januari 2015
Rebecka Halef
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 1
1. Inledning ... 2
1.1 Bakgrund ... 2
1.2 Begreppsdefinitioner ... 3
1.3 Syfte och frågeställningar ... 4
1.4 Metod och material ... 4
1.5 Avgränsningar ... 5
1.6 Disposition ... 6
2. Asylrättens grunder ... 8
2.1 Inledning ... 8
2.2 Folkrättsliga förpliktelser ... 9
2.2.1 Att vara flykting ... 9
2.2.2 Barns rättigheter ... 10
2.2.3 Flyktingbarns rättigheter ... 11
2.3 EU rättsliga förpliktelser ... 13
2.3.1 Flyktingbarns skydd ... 13
2.4 Uppehållstillstånd i Sverige ... 14
2.4.1 Skyddsbehov ... 14
2.4.2 Synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter ... 15
2.5 Slutsats ... 18
3. Barnets bästa ... 19
3.1 Inledning ... 19
3.2 Principen om barnets bästa enligt Barnkonventionen ... 20
3.2.1 ”Barnets bästa” ... 22
3.2.2 ”skall (…) komma i främsta rummet” ... 24
3.4 Principen om barnets bästa enligt UtlL. ... 26
3.5 Slutsats ... 28
4. Särskilt ömmande omständigheter ... 29
4.1 Inledning ... 29
4.2 Bedömningen ... 30
4.2.1 Hälsotillstånd ... 30
4.2.2 Anpassning till Sverige ... 38
4.2.3 Situationen i hemlandet ... 44
4.2.4 Sammantagen bedömning ... 47
4.3 Slutsats ... 49
5. Diskussion ... 51
5.1 Inledning ... 51
5.2 Barnets bästa i det främsta rummet? ... 51
5.2.1 Omständigheter att beakta i bedömningen ... 55
5.2.2 Den sammantagna bedömningen ... 58
5.3 Slutord ... 59
6. Källförteckning ... 60 Bilaga. Avgjorda asylärenden av Migrationsverket
1
Förkortningar
Barnkonventionen FN: s konvention om barnets rättigheter (1989) Barnrättskommittén FN: s kommitté för barnets rättigheter
Ds Departementsserien
EU Europeiska unionen
FN Förenta nationerna
Flyktingkonventionen 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
MD Migrationsdomstolen i Stockholm, Göteborg, Luleå &
Malmö
MIV Migrationsverket
MiÖD Migrationsöverdomstolen
MIG Migrationsöverdomstolens prejudikatsamling
Prop. Proposition
RF Regeringsformen (1974:152)
SOU Statens offentliga utredningar
UtlL. Utlänningslag (2005:716)
UNHCR United Nations High Comissioner for Refugees/ FN’s flyktingorgan
2
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Den 20 november 2014 firade Sverige FN:s konvention om barnets rättigheters (Barnkonventionen) 25 års jubileum. Genom ratificerandet av Barnkonvent- ionen kan det tyckas att barnets rättigheter har ställts på sin spets och respekte- rats till det yttersta. Det stämmer dessvärre inte. I 25 år har efterlevandet av Barnkonventionen i Sverige övervakats av FN:s kommitté för barnets rättighet- er (Barnrättskommittén) och i dagsläget har Sverige fått ta emot rekommendat- ioner vid fyra tillfällen. År 2005 uttrycktes oro över den bristande hänsynen till barnets bästa i asylärenden.1 Sverige uppmanades vidare år 2009 att vidta lämpliga och effektiva åtgärder för att säkerställa att barnets bästa utgör grun- den för alla beslut, särskilt i asylärenden.2
Den senaste åtgärden Sverige vidtog var att genom en lagändring den 1 juli 2014 möjliggöra för fler barn att beviljas uppehållstillstånd. Lagändringen av- såg 5 kap. 6 § 2 st. utlänningslagen (2005:716, UtlL.)3 och beviljar numera barn uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter istället för synnerligen ömmande omständigheter.4 Frågan är om denna lagändring har bidragit till efterlevandet av Barnkonventionen i större utsträckning än tidi- gare? År 2013 avgjorde Migrationsverket (MIV) 14900 asylärenden där sökan- dena var barn mellan åldrarna 0-17 år. Av dessa bifölls 56 %, varav 9 % av dessa beviljades uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. År 20145 av- gjordes 13553 asylärenden med barn. Av 63 % bifallsbeslut beviljades 9,3 % uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL.6 I takt med den ständigt ökade flyktingströmmen innebär det att Sverige, sedan den 1 juli 2014, bör ha beviljat fler barn uppehållstillstånd än året dessförinnan.
1 Committee on the right of the child, Consideration of reports submitted by states parties un- der article 44 of the convention, Concluding Observations for Sweden, CRC/C/15/Add.248, 30 mars 2005, p. 22.
2 Committee on the rights of the child, Consideration of reports submitted by states parties
3 Senast omtryckt SFS 2014:792.
4 Se Prop. 2013/2014:216, s. 18 f; Ds 2014:5, s. 31 f.
5 Vid tiden för den 1 december 2014.
6 Se Bilaga.
3
1.2 Begreppsdefinitioner
I framställningen används begreppet barn, vilket avser varje människa under 18 år enligt art. 1 Barnkonventionen och 1 kap. 2 § UtlL. Med ensamkom- mande barn avses en underårig som anländer till medlemsstaternas territorium utan att vara i sällskap med en vuxen som enligt lag eller praxis i den berörda medlemsstaten ansvarar för honom eller henne, enligt art. 2. J Rådets förord- ning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om inter- nationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (Dublinförordningen).
Med begreppet utlänning avses en person som inte är svensk medborgare enligt lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap. Med uppehållstillstånd avses ett tillstånd att vistas i Sverige under en viss tid, antingen tidsbegränsat eller per- manent enligt 2 kap. 4 § UtlL.
Med begreppet asyl7 avses ett uppehållstillstånd som beviljas en utlänning där- för att han eller hon är skyddsbehövande, 1 kap. 3 § UtlL. Med skyddsbehö- vande avses flyktingar, alternativ skyddsbehövande samt övrig skyddsbehö- vande enligt 4 kap. UtlL. I kap. 2 nämns löpande begreppet flykting. Med flyk- ting avses en person som i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land där han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, inte önskar be- gagna sig av sagda lands skydd, eller den som, utan att vara medborgare i nå- got land, till följd av händelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, inte önskar att återvända dit. Detta enligt art.
1 (A) 2 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (Flykting- konventionen).8
7 Se Wikrén & Sandesjö, s. 68., där begreppet asyl definieras som en varaktig fristad mot för- följelse. Däremot saknar begreppet en allmänt accepterad definition i internationella samman- hang.
8 Det svenska begreppet flykting i 4 kap. 1 § UtlL. är något vidare då det även innefattar kate- gorierna kön och sexuell läggning. UNHCR räknar in dessa kategorier i ”samhällsgrupp”.
4
1.3 Syfte och frågeställningar
Framställningen syftar till att undersöka i vilken mån barnets bästa beaktas vid bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständig- heter enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL.
Följande frågeställning aktualiseras:
- Vad är barnets bästa?
- Hur tillämpas barnets bästa i utlänningsärenden?
- Hur ska bedömningen av särskilt ömmande omständigheter göras?
- Är barnets bästa satt i det främsta rummet vid bedömningen och till- lämpningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande om- ständigheter?
1.4 Metod och material
Denna framställning har skrivits med utgångspunkt i den rättsdogmatiska me- toden, i syfte att undersöka i vilken mån barnets bästa beaktas vid bedömning- en av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. Meto- den brukar benämnas som den traditionella juridiska metoden och går ut på att fastställa och tolka rättsregler med hjälp av de erkända rättskällorna; författ- ningstext, förarbeten, rättspraxis och doktrin.9 Fler juridiska källor som får be- aktas är myndigheters publikationer, andra beslut än överinstansers prejudice- rande beslut, annat lagstiftningskommenterande material och rättsvetenskaplig litteratur. Utöver det får även internationellt material användas för att fastställa gällande rätt utefter denna rättskällelära.10 För närmare och djupare förståelse av framställningens ämne har dessa juridiska källor varit nödvändiga verktyg.
Som ett led i Sveriges internationella åtaganden har internationella konvention- er, kommentarer samt riktlinjer, varit särskilt viktiga rättskällor för denna framställning.
En väsentlig del av framställningen bygger på avgöranden från Migrationsö- verdomstolen (MiÖD) och Migrationsdomstolen (MD). I skrivandes tidpunkt
9 Korling & Zamboni, s. 21 och 23.
10 Peczenik s. 214 ff.
5
saknas det prejudicerande avgöranden från MiÖD avseende den nya lydelsen i 5 kap. 6 § 2 st. UtlL.11 Genom en s.k. rättskomparation kommer avgöranden från MiÖD, avkunnande före den 1 juli 2014, att jämföras med avgöranden från MD avkunnade efter den 1 juli 2014. Detta eftersom att MD:s avgöranden för tillfället utgör gällande rätt i bemärkelsen att det är den av domstol tilläm- pande rätten.12 MD:s avgörande kommer därför ligga till grund för de huvud- sakliga frågeställningarna. Urvalet av domarna från MD baseras på de sökträf- far som visats vid sökbegreppet ”Särskilt ömmande omständigheter” på data- baserna Info Torg Juridik och Karnov, med en vald tidsbegränsning från och med den 1 juli 2014 fram till den 20 november 2014. Sökträffarna har efter genomgång valts ut efter relevans och intresse för denna framställning. Urvalet av MiÖD:s domar baseras på liknande sökning dock med sökbegreppen ”Syn- nerligen ömmande omständigheter” och ”barn”. Ett fåtal fall som har tagits upp har emellertid inte genererats i sökmotorerna utan har återfunnits i doktrin.
I viss mån studeras även relevant praxis från Europadomstolen. Då Europeiska unionens (EU) rätt är en autonom rättsordning i två nivåer, bestående av euro- peisk och nationell nivå13, får den praxis anses utgöra gällande rätt i Sverige.
1.5 Avgränsningar
Framställningen är avsedd att avgränsas till asylsökande barn som beviljas up- pehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. För att få en närmare förståelse av ämnet kommer det även att redogöras för när vuxna be- viljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter.
Dessa bedömningar kan inte göras såvida inte andra grunder för uppehållstill- stånd enligt 5 kap. UtlL har prövats. Då fokus ligger på asylsökande barn, kommer det även att redogöras för uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov (asylskäl). Denna tillståndsgrund tas endast upp för att få en fingervisning av vad synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter innebär i fall då
11 Bekräftat av Ingela Fridström, Kammarrättsråd och Vice ordförande i Kammarrätten Stock- holm, den 26 november 2014.
12 Lagerqvist Veloz Roca, s. 14.
13 Korling & Zamboni, s. 109 f.
6
skyddsbehov inte föreligger. Övriga tillståndsgrunder såsom t.ex. uppehållstill- stånd på grund av anknytning, berörs inte.
Följaktligen avgränsas framställningen till att redogöra för de rättigheter ett asylsökande barn har, nationellt och internationellt. På EU-nivå sker en av- gränsning till att endast diskutera relevanta rättigheter för asylsökande barn enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Därmed blir endast praxis från Europa- domstolen relevant. Anledningen är att EKMR har en stark påverkan på EU- rätten och har utvecklat en betydelsefull rättspraxis som har kommit att sätta standarden i Europa för fri- och rättighetsskyddet.14 Således behandlas inte EU:s stadga om de mänskliga rättigheterna samt EU-domstolens praxis. Vidare berörs inte Dublinförordningen, annat än att den definierar ordet ensamkom- mande barn.
Det är av vikt att upprepa att valet av rättspraxis avgränsas till domar från MiÖD, avkunnade före den 1 juli 2014, avseende synnerligen ömmande om- ständigheter. Därutöver sker en avgränsning till domar från MD som har av- kunnats från och med den 1 juli 2014 till och med den 20 november 2014.
MiÖD:s domar avgränsas till fall där en prövning av synnerligen ömmande omständigheter har gjorts. MD:s domar avgränsas till fall där en prövning av särskilt ömmande omständigheter har gjorts samt där uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov har prövats i det första skedet. Den sistnämnda avgräns- ningen sker inte gällande MiÖD:s domar då MiÖD ännu inte har tillämpat 2014 års laglydelse i 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Detta är en förutsättning för det hu- vudsakliga syftet av denna framställning.
1.6 Disposition
Tanken är att denna framställning ska vara uppbyggd som en pyramid, där lä- saren får en bra grund att stå på när frågeställningen väl besvaras i toppen.
Framställningen kommer därför disponeras på följande vis.
14 Bernitz & Kjellgren, s. 149.
7
Till att börja med redogörs det allmänt om asylrättens grunder (Kap. 2). Dessa grunder är relevanta att ha i åtanke för att förstå fortsättningen samt att det ut- gör en fundamental grund. Namnet på rubriken förklaras genom att bedöm- ningen av särskilt ömmande omständigheter inte kan göras såvida inte uppe- hållstillstånd på andra grunder har prövats i det första skedet. I denna del dis- kuteras asylrättens grunder med fokus på asylsökandebarn utifrån internation- ell, europeisk samt svensk rätt. Därefter tillämpas asylrättens grunder i barnets bästa (Kap. 3), vilket utgör en väsentlig del av denna framställning samt är av relevant betydelse för det huvudsakliga syftet. De två första frågeställningarna besvaras i denna del genom att barnets bästa definieras utifrån Barnkonvent- ionen samt UtlL.
Med dessa två delar i bakhuvudet konkretiseras framställningen ytterligare när det redogörs för bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt öm- mande omständigheter (Kap. 4). Redogörelsen bygger i huvudsak på förarbe- ten och praxis tillsammans med en hel del egna slutsatser. Här besvaras den tredje frågeställningen. Genom dessa stabila nivåer, återstår det att besvara den sista frågeställningen i en Diskussion (Kap. 5). Tanken är att läsaren i detta skede ska ha en klar bild av hela rättsläget avseende uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter.
8
2. Asylrättens grunder
2.1 Inledning
”Var och en har rätt att i andra länder söka och åtnjuta asyl från förföljelse.”
Citatet framgår av art. 14 Förenta nationernas (FN) allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, vilket är att betrakta som en rekommendation för med- lemsstaterna att följa.15 Rättigheterna i den allmänna förklaringen utgör även uttryck för sedvanerättsliga bestämmelser.16 En stat har rätt att bevilja en flyk- ting asyl utan att det ska anses som en ovänlig handling mot flyktingens hem- land. Det är innebörden av den folkrättsliga meningen asylrätt. Rätten till att beviljas asyl regleras i enskilda länders nationella lagstiftning.17
I dagsläget saknas det en internationell konvention om asyl. Det har däremot ansetts utgöra en internationell sedvanerätt att staterna har en skyldighet att efter förmåga ge, i vart fall tillfälligt skydd åt flyktingar som kommer till grän- sen och behöver sådant skydd. I detta sammanhang kommer principen om non refoulement till uttryck som förbjuder stater att utvisa eller avvisa en flykting vid gränsen mot ett område där hans eller hennes liv skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning.18
Sverige reglerar rätten till att beviljas asyl. Genom att studera hur det svenska rättssystemet är uppbyggt, åskådliggörs det att den svenska rätten ska synkas med den europeiska rätten som i sin tur idealt sätt samordnas med folkrätten.19 När Sverige står inför att stifta en lag eller bevilja en utlänning uppehållstill- stånd ska således internationella och europeiska förpliktelser beaktas. Särskilt viktigt är det inom ärenden som kräver särskild hänsyn, t.ex. när barn söker
15 Bring & Mahmoudi, s. 205.
16 Fisher, s 20 f.
17 Wikrén & Sandesjö, s. 68 f.
18 A.a., s. 69; Hathaway & Foster, s. 26f; Goodwin-Gill & McAdam, s. 345 ff.
19 Jfr 1 kap. 10 § RF.
9
uppehållstillstånd i Sverige. Frågan lyder då, vilka rättigheter ska Sverige iaktta för barn som söker uppehållstillstånd?
I följande avsnitt redogörs det för Sveriges folkrättsliga förpliktelser, närmare bestämt vem som anses som flykting inom FN:s tillämpningsområde samt vilka rättigheter ett barn har. Slutligen fogas detta samman när det redogörs för flyktingbarns rättigheter. De rättigheter som diskuteras är inte en uttömmande reglering då det endast är sådana av relevans för framställningen som tas upp.
Därefter redogörs det för Sveriges EU rättsliga förpliktelser. Det bör påminnas om att en avgränsning sker till att endast beröra EKMR. Avslutningsvis redo- görs för möjligheterna att beviljas uppehållstillstånd i Sverige på grund av skyddsbehov samt synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter.
2.2 Folkrättsliga förpliktelser
2.2.1 Att vara flykting
Att vara flykting innebär att man är i behov av skydd från sitt hemland. Detta har gjorts till en internationell angelägenhet genom Flyktingkonventionen. Till- sammans med 1967 års tilläggsprotokoll reglerar den rätten att söka asyl från förföljelse. Sverige har tillträtt dessa.20 Flyktingkonventionen är den enda uni- versellt tillämpliga konventionen som innehåller ett juridiskt system för flyk- tingar i behov av internationellt skydd. Den anger vem som är flykting samt vilka rättigheter och förmåner som en konventionsstat är skyldig att tillförsäkra flyktingar som vistas inom dess område.21 Utöver det kan en person anses som flykting under tiden då han eller hon befinner sig utomlands samtidigt som något har hänt i hemlandet som gör att personen uppfyller kriterierna för att anses som flykting enligt Flyktingkonventionen. Utlänningen har då blivit flyk- ting sur place.22 Flyktingkonventionen innehåller inte några bestämmelser som är specifika för barn men är likväl tillämplig på barn och då även i kombination med Barnkonventionen.
20 Diesen m.fl., s. 21; Se även Goodwin-Gill & McAdam, s. 35f.
21 Diesen m.fl., s. 112.
22 A.a., s. 35.
10
2.2.2 Barns rättigheter
Barn är, precis som vuxna, att betrakta som rättighetsinnehavare. Detta är en utgångspunkt vid tolkningen av Barnkonventionen.23 Vilka rättigheter ett barn har framgår framförallt av Barnkonventionen, då det är den enda internationellt folkrättsligt bindande överenskommelsen som ger ett barn en särställning i fråga om dess rättigheter. Konventionen syftar till att tillgodose och skydda det enskilda barnets grundläggande rättigheter på alla nivåer i samhället. Det inne- bär att barnets rättigheter ska gälla oavsett kultur, religion eller övriga sär- drag.24 Genom att vidkänna att någon har rättigheter, klargörs det också att det finns plikter och ansvar som ligger på andra och som motsvarar eller korre- sponderar mot rättigheterna.25
Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989.
Tillsammans med två tilläggsprotokoll från år 2000 preciserar Barnkonvent- ionen specifikt hur barnets mänskliga rättigheter ska upprätthållas och tillgodo- ses. Tilläggsprotokollen avser barn i väpnade konflikter samt åtgärder mot handel med barn, barnpornografi och barnprostitution. Sverige ratificerade konventionen den 21 juni 199026 och tilläggsprotokollen år 200327 respektive år 200728. Innebörden av detta är att Sverige förbinder sig att följa konvention- ens bestämmelser.
Barnkonventionen utgör däremot inte svensk lag. Istället ska den svenska lagen tolkas i överensstämmelse med konventionen genom fördragskonform tolk- ning. Det innebär även att den svenska lagen ska ges företräde vid en eventuell konflikt mellan en bestämmelse i konventionen och en uttrycklig bestämmelse i svensk lag. Däremot åläggs staten en skyldighet att ändra lagen om det visar sig att en lagbestämmelse står i uttrycklig strid med en bestämmelse i Barn- konventionen.29 Anledningen till att Barnkonventionen ännu inte har inkorpo- rerats i svensk lagstiftning är bland annat för att den innehåller vaga formule-
23 Singer, s. 360.
24 Hammarberg, s. 6 f.
25 Singer, s. 39.
26 Se Prop. 1989/90:107.
27 Se Prop. 2001/02:178.
28 Se Prop. 2005/06:68.
29 SOU 1996:115, s. 23.
11
ringar och saknar förarbeten, vilket försvårar tolkningen som en domstol eller myndighet ska göra.30 Det har länge ställts krav på att inkorporera konvention- en i svensk lagstiftning. Regeringen har senast vid regeringsförklaringen den 3 oktober 2014 uttryckt att Sverige ska påbörja arbetet med att göra Barnkon- ventionen till svensk lag.31
Det är fyra grundläggande principer som styr övriga artiklar i Barnkonvention- en. Det är principen om icke-diskriminering enligt art. 2, principen om barnets bästa enligt art. 3, rätten till liv och utveckling enligt art. 6 och rätten att få komma till tals och bli respekterad enligt art. 12. Dessa bestämmelser agerar både självständigt och gemensamt.32
Slutligen innebär det att, trots att Barnkonventionen är allmänt hållen, tilläm- pas den frekvent inom flera rättsområden. När det däremot kommer till barn i bemärkelsen av flykting, har UNHCR lyft fram deras rättigheter på internat- ionell nivå.
2.2.3 Flyktingbarns rättigheter
Mot bakgrund av Barnkonventionens breda tillämpningsområde innebär det att rättigheterna i konventionen även gäller flyktingbarn. Det framgår vidare av art. 22 Barnkonventionen att flyktingbarn har rätt till skydd och hjälp om det kommer ensamt eller tillsammans med föräldrarna. Enligt art. 2.1 Barnkon- ventionen ska särskild hänsyn tas till utsatta och sårbara grupper. Ett flykting- barn får anses falla inom den kategorin.
Ett flyktingbarn skyddas, likt en vuxen, även mot refoulement. Barnrättskom- mittén stadgar att en stats förpliktelser gentemot ensamkommande barn innebär att man måste respektera non refoulement principen såsom den är fastslagen i flyktingkonventionen.33
30 SOU 1997:116, s. 78 ff och 112 ff; SOU 2010:70, s. 314 ff.
31 Se Regeringsförklaringen den 3 oktober 2014, s. 13.
32 Singer, s. 39; Prop. 2004/05:170, s. 94.
33 Committee on the rights of the Child, General Comment No. 6 (2005), Treatment of unac- companied and Separated Children Outside Their Country of Orgin, CRG/GC/2005/6, 1 sep- tember 2005, p. 26 och 27.
12
Inom FN finns ett självständigt organ, benämnt UNHCR, vars uppgift är att ge skydd åt flyktingar och finna varaktiga lösningar i flyktingsituationer. I UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyk- tingars rättsliga ställning (UNHCR:s handbok) framgår att definitionen av be- greppet flykting gäller oavsett ålder.34 Det innebär att även UNHCR erkänner att barn kan definieras som flyktingar. UNHCR:s handbok utgör ett internat- ionellt erkänt tolkningsinstrument. I svensk rättspraxis och i förarbeten har UNHCR:s handbok ansetts vara en viktig rättskälla.35
Handboken kompletteras med UNHCR:s vägledande riktlinjer om hur faststäl- lande av flyktingskapet ska tolkas och tillämpas.36 Där har UNHCR pekat på det särskilda behovet att asylansökningar från barn prövas ur ett barnperspektiv samt att man tar hänsyn till de särskilda förhållanden som gäller för ett barn.
Det betonas vidare att ett barn måste betraktas som en individ som kan ha egna asylskäl och vars asylansökan ska prövas på samma sätt som för en vuxen.37 Detta barnperspektiv är helt i överensstämmelse med Barnkonventionens prin- ciper. I den kommande asylprocessen menar UNHCR att barn ska tillförsäkras särskilda processuella och bevismässiga garantier för att erhålla en rättvis be- dömning. Vad gäller ensamkommande barn är det av vikt att så snart som möj- ligt försöka spåra barnets föräldrar.38
Sammanfattningsvis kan man konstatera att en flykting har flera internationella rättigheter. Därutöver ska särskild hänsyn tas till att flyktingen är ett barn.
Dessa internationella rättigheter får inte inskränkas, utan endast utökas genom ytterligare förpliktelser. Nedan följer de relevanta rättigheter ett flyktingbarn har genom Sveriges EU rättsliga förpliktelser.
34 UNHCR:s handbok, p. 213.
35 Prop. 2004/05:170, s. 94; MIG 2006:1.
36 Diesen m.fl., s. 115.
37 UNHCR Guidelines on international Protection: Child Asyulum Claims under articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 convention and/or 1967 protocol relating to the status of refugees. p. 1-5.
38 A.a., 65-68.
13
2.3 EU rättsliga förpliktelser
2.3.1 Flyktingbarns skydd
Inom EU har ett barn särskilt uttryckliga mänskliga rättigheter som ska tillvara- tas. Dessa framgår framförallt av EKMR som även är svensk lag sedan den 1 januari år 1995. Tillsammans med de sju tilläggsprotokollen är EKMR rättsligt bindande och har haft en avgörande betydelse i rättstillämpningen då den kan tolkas direkt i ett ärende utan att behöva tillämpa övrig svensk lag. Det krävs däremot att den nationella lagstiftningen är uttömd för att kunna vända sig till Europadomstolen (EKMR:s övervakningssystem) och få sin sak prövad.39 Följaktligen har Europadomstolens praxis väsentlig betydelse för rättstillämp- ningen i Sverige. Även om en stor del av den praxis som finns förhåller sig till vuxna, berör den även barn eftersom att konventionen gäller både barn och vuxna.40
Av mest väsentlig betydelse är rätten till skydd för privat- och familjeliv enligt art. 8 EKMR. För ett flyktingbarn är bestämmelsen relevant när frågan om ut- visning ska avgöras. Av nämnda artikel framgår att var och en har rätt till re- spekt för sitt privat- och familjeliv och sin korrespondens samt att offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag. Vidare ska det i ett demokratiskt samhälle vara nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.
I de fall ett barn anses ha ett privat- eller familjeliv i Sverige får det endast inskränkas om en proportionalitetsbedömning berättigar det. Staten måste uppnå en rättvis balans mellan den enskildes rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv å ena sidan och samhällets intresse å andra sidan.41 I annat fall kränks rätten till skydd för privat- och familjeliv och en utvisning får då inte ske.
39 Se Prop. 1993/94:117; Bernitz & Kjellgren, s. 147 och 149.
40 Singer, s. 36.
41 Jfr mål Boultif mot Schweiz, 2 augusti 2001.
14
2.4 Uppehållstillstånd i Sverige
I Sverige kan uppehållstillstånd beviljas på fyra huvudsakliga grunder; uppe- hållstillstånd på grund av skyddsbehov, på grund av anknytning, på grund av arbete, studier eller försörjning på annat sätt. Uppehållstillstånd kan även bevil- jas på grund av synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter.
Nämnda grunder finns reglerade i 5 kap. UtlL. I MIG 2007:33 II framhöll Mi- grationsöverdomstolen (MiÖD) att regeringen mycket klart har uttryckt att skyddsgrunder och övriga grunder ska hållas åtskilda vid en bedömning av om en utlänning ska beviljas uppehållstillstånd. Det föreligger därför anledning att kortfattat redogöra för förutsättningarna för skyddsbehov innan framställningen fokuserar på uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter.
2.4.1 Skyddsbehov
En utlänning har skyddsbehov i första hand som flykting sedan som alternativt skyddsbehövande och slutligen som övrig skyddsbehövande enligt 4 kap. 1 och 2 §§ UtlL. I MIG 2011:6 åberopade sökandena skyddsbehov gentemot över- grepp som begås i ”hederns namn”. De ansågs inte vara flyktingar samt be- dömdes sakna möjligheter att få effektivt skydd av myndigheterna i hemlandet.
MiÖD bedömde de däremot som alternativt skyddsbehövande varför de bevil- jades uppehållstillstånd på den grunden. I MIG 2011:7 ansågs en domare inom rättsväsendet inte tillhöra en viss samhällsgrupp och därmed inte till kategorin flykting. Utlänningen ansågs inte heller tillhöra de två andra kategorierna för skyddsbehövande varför uppehållstillstånd inte beviljades alls. Liknande reso- nemang gjordes även i MIG 2009:39, avseende en akademiker, läkare och mu- siker.
Således beviljas inte uppehållstillstånd om skyddsbehov saknas. Närmare än så avser uppsatsen inte att redogöra beträffande skyddsbehov. Det innebär däre- mot inte att rätten till uppehållstillstånd är helt utesluten. I många fall kan up- pehållstillstånd beviljas trots att skyddsbehov saknas och då på grund av syn- nerligen respektive särskilt ömmande omständigheter.
15
2.4.2 Synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter
Då en utlänning söker uppehållstillstånd i Sverige men saknar skyddsbehov, skulle personen rimligtvis få avslag på sin ansökan. Däremot har det i svensk rätt uppställts ytterligare en möjlighet att beviljas uppehållstillstånd. I 1989 års UtlL. benämndes detta som uppehållstillstånd på grund av humanitära skäl.
Emellertid ansågs detta begrepp vara för oprecist samt överlämnade en stor del av bedömningen åt den beslutsfattande myndigheten. Istället myntades begrep- pet synnerligen ömmande omständigheter fram. Detta begrepp ansågs bättre beskriva att det är fråga om en bestämmelse som ska användas i de situationer en utlänning inte omfattas av någon av huvudgrunderna för uppehållstill- stånd.42 I 5 kap. 6 § 1 st. UtlL. stadgas det att:
”Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns såd- ana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömning skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, an- passning till Sverige och situationen i hemlandet.”
Paragrafen har således karaktären av en undantagsbestämmelse och ska tilläm- pas restriktivt. Det är viktigt att understryka att bestämmelsen gäller personer som redan befinner sig i Sverige och som ansöker om uppehållstillstånd häri- från. Huvudgrunderna måste emellertid prövas samt uteslutas, innan bestäm- melsen om synnerligen ömmande omständigheter aktualiseras. Det innebär att åberopat skydd inte är en sådan synnerligen ömmande omständighet som kan ge grund för uppehållstillstånd.43
Vid prövningen av om det finns synnerligen ömmande omständigheter ska en samlad bedömning göras av omständigheterna i ärendet. I bedömningen kan en eller flera omständigheter leda till att uppehållstillstånd bör beviljas. Det ligger i sakens natur att det inte uttömmande kan anges i lagtexten vilka omständig- heter som kan beaktas vid prövningen, då skälen för att en sökande ska få stanna i Sverige ska vara av personlig art. Det är således nödvändigt att göra en
42 Prop. 2004/05:170, s.185.
43 A.a., s. 185 ff och 270; MIG 2007:35
16
individuellt inriktad bedömning av de personliga förhållandena.44 I jämförelse med MIG 2007:15 och MIG 2007:33 krävs det att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framgår som synnerligen ömmande.
De personliga förhållanden som ska prövas är utlänningens hälsotillstånd, an- passning till Sverige och situationen i hemlandet.45 Utöver det ska även even- tuella skäl som talar mot uppehållstillstånd vägas in i bedömningen. Då svensk rätt tillämpar principen om fri bevisprövning innebär det att samtliga former av bevisning är tillåtna vid en rättslig prövning av om det finns ömmande omstän- digheter.46
Särskilt ömmande omständigheter avseende barn
Då även barn kan anses ha skyddsbehov omfattas de likaledes av undantagsbe- stämmelsen i 5 kap. 6 § UtlL. i de fall skyddsbehoven inte är tillräckliga för att bevilja uppehållstillstånd på de huvudsakliga grunderna. I förarbetsuttalanden till 1989 års UtlL. beaktades att barn har en särskilt utsatt position bland asyl- sökande och att de i asylärenden måste uppmärksammas som individer med egna individuella skäl för uppehållstillstånd. Barn ska inte vara en vidhängande del till föräldrarna.47 Detta var däremot inte lagstadgat utan det förekom i praxis att de omständigheter av humanitär art som gäller barn, inte behöver vara av samma allvar och tyngd som för vuxna.48
Vid tiden för 2005 års UtlL. ansåg regeringen att det var viktigt att framhålla detta i lagen, vilket resulterade i ett andra stycke till 5 kap. 6 § UtlL. Bestäm- melsen innebar att barn beviljades uppehållstillstånd även om dem omständig- heter som kom fram inte hade samma allvar och tyngd som krävdes för att till- stånd skulle beviljas vuxna personer. Lagändringen skulle även tydliggöra be- tydelsen av den så kallade portalbestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § UtlL (se närmare i avsnitt 3.4).49 Som ett led i att ytterligare förtydliga barnper- spektivet och principen om barnets bästa har paragrafen sedan den 1 juli 2014 fått en ny lydelse. Det stadgas enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. följande:
44 Prop. 2004/05:170, s. 187.
45 A.a., s. 280.
46 Prop. 2013/14:216, s. 9.
47 Prop. 1988/89:86, s. 8.
48 Jfr Utlänningslagen, Vägledande beslut, reg. 21-94 och reg. 23-94.
49 Prop. 2004/05:170, s. 194 f.
17
”För barn får uppehållstillstånd enligt första stycket beviljas om omständighet- erna är särskilt ömmande.”
I förarbeten framhålls att begreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språket och att skillnaden i förhållandet till begreppet synnerligen är välkänd inom rättstillämpningen. Syftet med ändringen är således att tydligare klargöra skillnaden i bedömningen av frågan om uppehållstillstånd mellan vuxna och barn. Regeringen menar att den nya lydelsen kommer underlätta bedömningarna och möjliggöra att fler barn kan komma att omfattas av be- stämmelsen och beviljas uppehållstillstånd. I linje med tidigare förarbetsutta- landen50 betonas vikten av att barn ska ses som egna individer som kan ha egna skäl för uppehållstillstånd.51
Då syftet är att förtydliga och lyfta fram barnperspektivet ytterligare, innebär det att den nya lydelsen inte kommer ställa lika höga krav som tidigare för att barn ska kunna beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Däremot gäller alltjämt att barnets bästa inte kan ges en så långtgående innebörd att det i princip blir ett eget kriterium för uppehållstillstånd. Mot bakgrund av regering- ens önskan att åstadkomma en flexibel reglering som är hållbar över tid och omständigheterna i varje enskilt fall, är det inte lämpligt att i lag eller förarbe- ten närmare reglera hur överväganden ska gå till. Risken är att äventyra möj- ligheten för att fler barn ska kunna omfattas av bestämmelsen.52
Vid bedömningen av om särskilt ömmande omständigheter föreligger ska - även i fall med barn – en individuellt inriktad bedömning av de personliga för- hållandena göras. Det innebär att de omständigheter som ska beaktas för vuxna - hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet - även ska beaktas i ärenden med barn. Följaktligen ska barns skäl prövas separat och inte enbart som en del av föräldrarnas ärenden.53 Likt synnerligen ömmande om- ständigheter ska det ske en sammanvägd bedömning av omständigheterna i det
50 Prop. 1988/89:86, s. 81; Prop. 2004/05:170, s. 195 och 281.
51 Prop. 2013/14:216, s. 19; Ds 2014:5, s. 32.
52 Prop. 2013/14:216, s. 21.
53 A.a., s. 27; Ds 2014:5, s. 43.
18
enskilda ärendet vid prövningen av om uppehållstillstånd ska beviljas eller inte.
Det går därför alltjämt inte att uttömmande ange samtliga omständigheter som kan komma att beaktas i bedömningen.54 I förarbetsuttalanden till 2014 års UtlL. har det däremot exemplifierats mer konkret på hur 5 kap. 6 § 2 st. UtlL.
är tänkt att tillämpas, även om det inte är en uttömmande exemplifiering. Dessa exempel saknas i förarbetsuttalanden till 2005 års UtlL. och får därmed anses vara en förbättring av lagen.
Sammanfattningsvis innebär det att om ett barn inte kan få uppehållstillstånd på grund av de huvudsakliga grunderna, kan uppehållstillstånd beviljas i un- dantagsfall. Således vidhåller Sverige barnets rättigheter och ger det en sär- ställning i förhållande till vuxna personer. Regeringen framhåller att genom en sådan bestämmelse beaktar man Sveriges internationella åtaganden, däribland barnperspektivet och principen om barnets bästa.55 Huruvida detta har reali- serats redogörs närmare i nästkommande kapitlen.
2.5 Slutsats
Huruvida uppehållstillstånd ska beviljas är framförallt avhängigt internationell rätt. Genom att Flyktingkonventionen har influerat de så kallade skyddsbeho- ven för en utlänning, gäller detta både enligt svensk och internationell rätt. De särskilda rättigheter ett barn har genom Barnkonventionen samt UNHCR, in- nebär att särskild hänsyn ska tas till asylsökandebarn. Likaledes har detta influ- erats i de svenska bestämmelserna, särskilt principen om barnets bästa i 1 kap.
10 § UtlL. Det som däremot saknas i internationell som europeisk rätt är en reglering för utlänningar som saknar skyddsbehov. På nationell nivå regleras detta däremot enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. I Barnkonventionen och särskilt i UNHCR:s riktlinjer nämns endast ordet flyktingbarn. Vad händer på den inter- nationella nivån när ett barn inte är en flykting men ändå befinner sig i en så- dan utsatt situation att det strider mot humanitetens krav? Det är anmärknings- värt att det varken har reglerats av FN eller framgår att det är upp till varje land att lagstifta.
54 Prop. 2013/14:216 s. 19; Ds 2014:5, s. 32 och 48.
55 Prop. 2013/14:216 s. 19; Ds 2014:5, s. 32.
19
3. Barnets bästa
3.1 Inledning
Det har sedan länge i svensk rätt funnits bestämmelser om att barnets bästa ska vara den rättsliga målsättningen vid avgörandet av frågor som rör barn. Det framgår även av 1 kap. 2 § 5 st. regeringsformen (1974:152, RF)56 att det all- männa ska verka för att barns rätt ska tillvaratas. Principen om barnets bästa är således inget nytt fenomen. Enligt Barnrättskommittén kan principen härledas ur två grundläggande tankar: att barn har fullt och lika människovärde och inte är mindre värda än vuxna samt att barn är sårbara och behöver särskilt stöd och skydd.57
Innebörden av barnets bästa har däremot förändrats genom åren och fortsätter att göra det. Anna Singer menar att det inte går att avgöra exakt vad som är barnets bästa och att det inte är nödvändigt att göra det heller. Barnets bästa avgörs i det enskilda fallet, med beaktande av det enskilda barnets behov, in- tressen och situation.58 Vidare konstaterar Singer att barnets bästa som rättslig målsättning varierar över tid och är beroende av vilket samhälle den tillämpas i. Den rättsliga idén med barnets bästa är socialt och kulturellt bestämd vilket innebär att innehållet varierar beroende på den rådande synen på barns behov.59
När Sverige ratificerade Barnkonventionen år 1990 förstärktes barnets rättsliga ställning. Mot bakgrund av att principen om barnets bästa utgör en beståndsdel i Barnkonventionen samt att svensk lagstiftning står i harmoni med konvent- ionen, innebär det att principen återspeglas i utlänningsrätten. Det är åt- minstone tanken. Då Sverige har ratificerat en konvention och detta inte föran- lett en ny lagstiftning eller ändringar i befintlig lagstiftning, förutsätts det att lagstiftaren har bedömt att existerande författning står i överenskommelse med det internationella åtagandet.60
56 Senast omtryckt SFS 2014:1385.
57 SOU 1997:116, s. 125.
58 Singer, s. 17.
59 A.a., s. 18.
60 Prop. 1996/97:25, s. 245.
20
Det har däremot framförts olika uppfattningar om tillämpningen av UtlL. är helt i förenlig med Barnkonventionens krav. Kritiken hänför sig till att barn återspeglas i väldigt liten omfattning i UtlL., trots att en stor andel av männi- skor som söker uppehållstillstånd i Sverige är barn. Särskilda frågor som kriti- seras är utvisning av sjuka barn samt de långa handläggningstiderna som för- sätter barnen i ett vakuum.61 Även regeringen framhöll att UtlL. är förenlig med de krav Barnkonventionen ställer men att förtydliganden måste göras.62 Resultatet blev en portalparagraf där principen om barnets bästa numera bely- ses i 1 kap. 10 § UtlL.63 Detta kan även ses som ett utflöde av 1 kap. 2 § 5 st.
RF.
Från en utlänningsrättslig synvinkel framgår principen om barnets bästa både på nationell och internationell nivå. Skillnaden hänför sig till tillämpningsom- rådet, där Barnkonventionen är universell och gäller alla samhällsområden me- dan UtlL. är begränsad till utlänningsärenden. För att belysa barn inom utlän- ningsrätten är det nödvändigt att redogöra för principen enligt båda bestämmel- serna.
3.2 Principen om barnets bästa enligt Barnkonventionen Det framgår av art. 3.1 Barnkonventionen att:
”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lag- stiftande organ, skall barnets bästa komma i främst rummet.”
Artikeln fungerar som en portalbestämmelse då formuleringen är väldigt bred och vag.64 Betydelsen av detta är att principen om barnets bästa ska vara vägle- dande vid tolkningen av konventionens övriga artiklar samtidigt som de övriga artiklarna ger vägledning om innebörden av principen. Vidare gäller principen när olika artiklar kan verka oförenliga eller direkt motstridiga i konkreta situat-
61 SOU 1996:115, s. 68 f.
62 Prop. 1996/97:25, s. 246.
63 A.a., s. 243 f.
64 Hodgkin & Newell, s. 39; SOU 1997:116, s. 127.
21
ioner. Avgörande är då vad som är bäst för barnet. Slutligen ger artikeln en principiell hållning till konkreta problem som inte direkt är nämnda i konvent- ionsartiklarna men som kan påverka barns situation.65
Principen om barnets bästa utgör en av Barnkonventionens grundläggande vär- deringar.66 Begreppet har förekommit och förekommer fortfarande i internat- ionella dokument av olika slag.67 Det som skiljer Barnkonventionen från övriga dokument där principen förekommer, är det breda tillämpningsområdet. I Barnkonventionen är barnets bästa allmängiltigt och ska gälla vid alla åtgärder och samhällsområden som rör barn, vilket innebär både offentliga och privata åtgärder. Dessa åtgärder kan innefatta olika parter, men med likvärdiga krav på att deras intressen ska beaktas.68 Med åtgärd avses inte bara beslut, utan även handlingar, uppföranden, förslag, tjänster m.m.69 Utöver det ses barnet som ett subjekt med rättigheter i Barnkonventionen. Detta utgör en garanti på att barn- perspektivet finns med i alla beslut som fattas gällande barn.70 Ordet barn, skrivet i pluralis, indikerar att artikeln täcker alla barn både som enskilda indi- vider men även barn i allmänhet eller som grupp. Det här skiljer sig från övriga språket i konventionen där barnet avses.71
Barnrättskommittén har uttalat sig rörande vikten av att art. 3.1, tillsammans med övriga grundläggande principer, speglas i den nationella lagstiftningen. De betonar tyngden av att principen om barnets bästa kräver aktiva åtgärder av
65 Bilaga till Barnkommitténs huvudbetänkande SOU 1997:116: Barnets bästa – en antologi, s.
13.
66 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförande av FN:s konvention om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), CRC/GC/2003/5, 27 november 2003, p. 12; FN:s kommitté för barnets rättigheter, Kommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009) om barnets rätt att bli hörd, CRC/C/GC/12, 20 juli 2009, p. 2.
67 Exempelvis i den första deklarationen om barnets rättigheter som antogs av Nationernas Förbund 1924, 1959 års deklaration om barnets rättigheter samt i konventionen om avskaf- fande av all slags diskriminering av kvinnor. Även i UNHCR:s riktlinjer för flyktingbarn samt i andra artiklar i Barnkonventionen.
68 Hodgkin & Newell, s. 38.
69 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p.
17.
70 SOU 1997:116, s. 127.
71 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p.
23.
22
regering, riksdag och rättsväsende. Vidare ska principen tillämpas genom att systematiskt överväga hur barnets rättigheter och barnets bästa påverkas eller kommer att påverkas av åtgärder som de lagstiftande, administrativa och rätts- liga organisationer eller institutioner tar till.72 Fokus ska ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa.73 Det är således fråga om en barn- konsekvensanalys samt en efterföljande utvärdering av de faktiska effekterna.
Därmed föranleder principen om barnets bästa två frågor - Vad är barnets bästa och hur tungt ska det väga?
3.2.1 ”Barnets bästa”
Ett resultat av att formuleringen i art. 3.1 är vag och allmänt hållen är att det saknas en närmare definition av begreppet barnets bästa. Det var ett medvetet val att inte precisera begreppet eftersom att det inte ansågs vara möjligt att fast- ställa några definitiva, över tid hållbara, kriterier på vad som är barnets bästa på olika områden och i olika givna situationer. Anledningen är att barnets bästa varierar från ett samhälle till ett annat beroende på dess specifika kultur, soci- ala och ekonomiska struktur. Dessutom varierar barnets bästa mellan olika barn och olika situationer.74 Barnkonventionens universella tillämpningsområde får inte förstås som att barnets bästa ska tolkas universellt. Tolkningsutrymmet i Barnkonventionen varierar även beroende på i vilken omfattning staten har åtagit sig att respektera de rättigheter som barnet tillerkänns. Barnets rättigheter enligt konventionen får dessutom inte vägras eller tolkas på ett sätt att barnets bästa äventyras.75
Det är vidare omöjligt att definiera begreppet barnets bästa ensamt utifrån art.
3.1. Däremot kan konventionen som helhet ge vägledning i frågan genom att art. 3.1 ses i relation till andra artiklar i konventionen. Dessutom understryks vikten av att se de grundläggande principerna i relation till varandra.76 Det in-
72 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommittén allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförandet av FN:s konvention om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), CRC/GC/2003/5, 27 november 2003, p. 12.
73 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p.
33. 74 SOU 1996:115, s. 34.
75 Schiratzki, s. 57.
76 SOU 1997:116, s. 133.
23
nebär att i bedömningen av barnets bästa ska särskild hänsyn tas till principen om icke diskriminering, barnets rätt till utveckling och barnets rätt att komma till tals. På det viset klargörs barnets bästa och kan användas konkret. Begrep- pet är således flexibelt och anpassningsbart. Dessvärre kan flexibiliteten ge utrymme för manipulation och missbruk genom att tillexempel staten, föräldrar eller yrkesgrupper rättfärdigar sina egna intressen eller avfärdar bedömningen för att slippa besvär. 77
Resultatet blir att barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall med en be- dömning på kort och lång sikt. Barnets bästa definieras utifrån barnets speci- fika situation, med hänsyn tagen till personliga sammanhang såsom barnets egna åsikter, men även personliga situationer och behov. Det är viktigt att be- akta att barnet är en enskild individ. I situationer där ett beslut ska tas, som rör ett enskilt barn, ska bedömningen ske utifrån barnets specifika omständigheter.
När det gäller beslut avseende barn i grupp, måste barns bästa bedömas och fastställas med utgångspunkt i de omständigheter som råder för den grupp av barn det gäller och för barn i allmänhet.78
Vid tolkningen av barnets bästa får en stat inte vara alltför styrt av den egna kulturen och inte heller använda sin egen tolkning av begreppet för att neka barn rättigheter som garanteras i konventionen. Exempel på det är skydd mot sedvänjor och bestraffningar som innebär våld, såsom aga eller andra former av grym eller förnedrande bestraffning.79 Sådan praxis i en kultur får inte rättfär- digas vid tolkningen av barnets bästa då det strider mot barnets mänskliga vär- dighet och rätt till fysisk integritet.80
Sammanfattningsvis innebär det att barnets bästa är ett öppet koncept som ska läggas till grund för en rättslig bedömning. Den bedömningen skiljer sig från när traditionella rättsregler tillämpas då det är en friare bedömning som inte har
77 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p.
32 och 34.
78 A.a., p. 32.
79 Hodgkin & Newell, s. 38.
80 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 8 (2006) om barnets rätt till kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande former av bestraffning (bl.a. artikel 1, 28.2 och 32), CRC/GC/8, 2 mars 2007, p. 26.
24
några ”rätt och fel”. Innebörden av den bedömningen är att vissa omständig- heter har stor relevans medan andra förhållanden väger mindre tungt.81 Meto- den är således en intresseavvägning där det främst är tre typer av intressekon- flikter som åskådliggörs: ett barns intresse står mot andra barns bästa, barnets bästa strider mot föräldrarnas önskan samt att barnets bästa står i motsats till samhällets intresse.82 Funktionen som portalbestämmelse bör innebära att det är barnets bästa som ska användas som vägledning i den typen av konflikt. Det bör även gälla då det råder konflikter mellan olika rättigheter i Barnkonvent- ionen eller i andra avtal om mänskliga rättigheter.
3.2.2 ”skall (…) komma i främsta rummet”
Som tidigare nämnt är begreppet barnets bästa inte ett nytt fenomen. Det nya är däremot att det ska sättas i det främsta rummet, vilket är ett resultat av önskan att vidga begreppet. Betydelsen av den formuleringen hjälper oss att avgöra frågan hur tungt barnets bästa bör väga.
Vid bedömningen av vad barnets bästa är uppstår oftast intressekonflikter vil- ket betyder att en avvägning måste göras. Vid en sådan avvägning framgår det indirekt av Barnkonventionen att barnintresset inte nödvändigtvis är det enda relevanta. Detta åskådliggörs bättre om man ser till den engelska originalfor- muleringen, där det stadgas att ”the best interests of the child shall be a pri- mary consideration”. Genom att medvetet formulera texten med en obestämd artikel - ”a primary” istället för ”the primary” - inbegrips att det kan finnas andra intressen än barnets och att dessa någon gång kan väga tyngre.83 På så vis är barnets bästa ett intresse som ska beaktas och inte det avgörande intres- set. På svenska har detta översatts till ”skall barnets bästa komma i främsta rummet”. Dessvärre speglar inte det den engelska original texten särskilt väl, vilket gör det svårt att utläsa att en avvägning mellan olika intressen ska gö- ras.84
81 Schiratzki, s. 60 f.
82 Bilaga till Barnkommitténs huvudbetänkande SOU 1997:116: Barnets bästa – en antologi, s.
16. 83 Hodgkin & Newell, s. 38; A.a., s. 19.
84 Schiratzki, s. 54.
