5 Analys av vissa försvarsliknande åtgärder
5.2 Informationsspridning till aktieägare och andra
En målbolagsstyrelse kan besluta sig för att inte rekommendera ett takeover-erbjudande och sedan argumentera för att aktieägarna ska tacka nej till budet. I slutändan kan försvaret av ett målbolag mot en budgivare hänga på ett ”battle of words” med budgivaren, där målbolagsstyrelsen och budgivaren lägger fram sina respektive uppfattningar till målbolagets aktieägare.87 Takeovern kan då endast besegras av målbolagsstyrelsen om målbolagets aktieägare övertygas om att det värde de åtnjuter av att behålla sina aktier medför att budet inte är tillräckligt förmånligt. Frågan uppkommer därmed i vilken utsträckning som målbolagsstyrelsen aktivt tillåts uppmuntra aktieägarna att tacka nej till budet. Om en styrelse lyckas övertyga aktieägarna om att takeover-budet inte är tillräckligt förmånligt, kan det innebära att budet faller. Ett sådant beteende från styrelsens sida kan tyckas problematiskt i ljuset av både artikel 3.1(c) i takeover-direktivet, och 5 kap. 1 § LUA.
84 Se AMN 2005:47.
85 Stattin 2009 s. 371 f., se Dunford and Elliott v. Johnson and Firth-Brown [1977] 1 L1.L.R.505.
86 Prop. 2005/06:140 s. 109 f.
I AMN 2005:47, som rörde det sydafrikanska försäkringsbolaget Old Mutuals bud på svenska Skandia, uttalade sig nämnden om Skandias styrelses informationsspridning. Uttalandet avsåg tillämpningen av regel II.16 i då gällande takeover-regler, men har senare bekräftats gälla även för 5 kap. 1 § LUA.88 AMN uttalade att de motåtgärder som inte är tillåtna ska vara dels relativt ingripande, dels av väsentlig materiell betydelse, finansiellt eller affärsmässigt. Vidare framhöll nämnden att styrelseneutralitetsregeln inte syftar till att förhindra ett målbolags styrelse att delge målbolagets aktieägare information rörande bolagets verksamhet eller att vidareutveckla skälen till styrelsens inställning till budet. Det måste enligt nämnden stå styrelsen fritt att i förhållande till aktieägarna i målbolaget argumentera för att ett erbjudande inte ska accepteras.
I avgörandet hade styrelseordföranden i Skandia skickat ett brev till aktieägare med större innehav i budgivaren Old Mutual. I brevet framförde han bland annat sitt missnöje med att Old Mutual skulle kunna komma att fullfölja sitt erbjudande även med än betydligt lägre fullföljandegrad än 90 procent, vilket han menade stred mot etablerad marknadspraxis i Sverige.89 Han framhöll vidare att detta sannolikt skulle inverka negativt på moralen hos personer i ledningen, och att det även skulle göra det svårare att hålla kvar dessa i bolaget.
AMN ansåg att styrelsens brev till budgivarens aktieägare stred mot den grundläggande principen i takeover-reglerna att ett takeover-bud är en angelägenhet som rör budgivaren och målbolagets aktieägare. Nämnden framhöll dock det faktum att åtgärden är av en helt annan karaktär än de som räknas upp som exempel i kommentaren till takeover-reglerna. Takeover Panel hade även i en konsultation med AMN meddelat att en sådan åtgärd hade varit tillåten enligt engelsk takeover-reglering, under förutsättning att den innehöll korrekt information. AMN konstaterade därmed att den inte är beredd att uttala att åtgärden står i strid med reglerna.
88 Se AMN 2006:55.
89 Uppgiften i brevet att beteendet skulle vara ”obviously counter to the accepted norms of corporate behaviour in the Swedish market” var enligt AMN inte korrekt.
Från avgörandet kan slutsatsen dras att olika former av informationsspridning till både målbolagets och budgivarens aktieägare är tillåtna, under förutsättning att målbolagsstyrelsen har saklig grund för sina ställningstaganden.90
I ett avgörande året därpå uttalade sig nämnden bland annat om målbolaget Scanias vidtagna och planerade informationsspridning i relation till 5 kap. 1 § LUA.91 Scanias vidtagna åtgärder innefattade bland annat annonsering i dagspress innehållande styrelsens rekommendation till aktieägarna att tacka nej till budet, sammanställning och utskick av informationsbroschyr till aktieägarna i Scania med styrelsens rekommendation och motiveringen till denna, samt offentliggörande av positiv information angående bolagets resultat tidigare än planerat. Scania hade även planerat att publicera information om budgivaren, och offentliggöra analytikerrapporter.
AMN hade inte någon invändning mot nämnda åtgärder, utan framhöll att målbolagsstyrelsen har en skyldighet att uttala sig om budet, och dess uppfattning om budets inverkan på bolaget. Nämnden hänvisade även till sitt uttalande i AMN 2005:47 att reglerna om försvarsåtgärder inte syftar till att hindra styrelsen från att delge aktieägarna i målbolaget information rörande bolagets verksamhet.
I ett anslutande avgörande gjorde AMN vissa kompletterande uttalanden om Scanias vidtagna och planerade åtgärder. Nämnden klargjorde följande:
”Att ett målbolag vidtar åtgärder för att undersöka och utvärdera erbjudandet eller alternativ till erbjudandet som kan vara bättre för aktieägarna, häri inbegripet att målbolaget fortsätter som självständigt bolag, och sprider information till aktieägarna om sådana alternativ kan inte anses vara sådana försvarsåtgärder som åsyftas i 5 kap. 1 §.”92
Sammanfattningsvis har AMN haft en mycket tillåtande inställning till olika typer av informationskampanjer, när dessa syftar till att sprida information om styrelsens inställning till erbjudandet eller om andra alternativ. Att informationsspridning har accepterats i så stor utsträckning ska nog ses mot bakgrund av styrelsens skyldighet att dels uttala sig om erbjudandet, och dels utvärdera och undersöka alternativ.93
90 Stattin 2009 s. 368 f.
91 AMN 2006:55.
92 AMN 2007:10.
5.2.2 Annan spridning av information
Att försätta en konkurrerande budgivare i insiderställning för att hindra den från att förvärva aktier i målbolaget har ansetts strida mot god sed.94 AMN:s uttalande, som meddelades 2004, rörde tillämpningen av styrelseneutralitetsregeln i II.16 i då gällande takeover-regler. Uttalandet lär dock ändå kunna ses som ett stöd för att åtgärden att försätta en potentiell budgivare i insiderställning ska ses som en otillåten försvarsåtgärd även enligt 5 kap. 1 § LUA.
Efter att målbolagsstyrelsen har uttalat sin uppfattning om takeover-budet har det ansetts förenligt med styrelseneutralitetsregeln i takeover-reglerna att en styrelseledamot som av någon anledning har avstyrkt budet uttrycker sin uppfattning även i andra sammanhang. Regeln ansågs inte syfta till att begränsa styrelseledamöternas yttrandefrihet.95