5.1 Allmänt
Som ovan nämnt utgör egendom av särskilt slag inte en egen kategori av egen-domsslag. Denna egendom är att betrakta som giftorättsgods, om inte den på grund av ÄktB 7:2 ska undantas som enskild egendom. Om sådan egendom till fullo skulle räknas som giftorättsgods, skulle detta leda till ett ägarbyte i bodel-ningen vilket i sig strider mot rättighetens natur.
Det går inte att i paragrafens första stycke utläsa vilka rättigheter som avses med rättigheter som inte går att överlåta och rättigheter som i annat fall är av personlig art. I lagkommentaren görs dock en uppdelning mellan rättigheter som inte kan överlåtas, rättigheter som i annat fall är av personlig art samt rät-ten till pensionsförsäkringar. Uppdelningen som görs i lagkommentaren kom-mer jag för enkelhetens skull att vidhålla.87
5.2 Rättigheter som inte kan överlåtas
Normalt sett blir det i juridisk mening ingen äganderättsövergång vid bodel-ning, utan det är i princip värdet på egendomen som delas. Trots detta ska man emellertid beakta att viss egendom eller vissa rättigheter, som genom deriva-tiva fång är förbjudna att överlåtas, ska som utgångspunkt också respekteras vid bodelningen.
Något som tyder på att egendomen med överlåtelseförbud faller in under ÄktB 10:3 är om det medföljer ett utmätningsförbud. Det huvudsakliga syftet med överlåtelseförbudet i detta fall är inte att tillförsäkra maken sitt ägande över rättigheten, utan snarare att tillse att rättigheten kan tas ifrån honom via annan ordning, genom utmätning. Endast den omständigheten att rättigheten är
belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas- belas-
tad med överlåtelseförbud bör inte hindra att rättigheten ingår i bodelningen.88 I exempelvis NJA 1988 s 567 var ett fastighetsförvärv godkänt trots att det fö-relåg ett utmätningsförbud.
I lagkommentaren till äktenskapsbalken nämns att Agell har delat in de rättig-heter som inte går att överlåta i olika grupper enligt följande beroende på om oöverlåtbarheten grundar sig på:89
1. sociala hänsyn till den berättigade, 2. den förpliktades intresse eller
3. överlåtelseförbud i villkor genom testamente eller gåva av tredje man. I detta fall kan det möjligtvis handla om rättigheter i de två första grupperna, varför den tredje gruppen lämnas därhän.
Av de rättigheter som inte anses vara överlåtbara av sociala skäl är lön, pens-ion, studiebidrag, underhållsbidrag och försörjningsstöd. I denna grupp har specifikt rätt till tjänstepension diskuterats mycket i förarbetet och i doktrinen. Exempelvis kan en som är ensam delägare i ett aktiebolag och har bestäm-mande inflytande över aktiebolaget på egen hand förfoga över tjänstepension-ens storlek. Departementschefen menar att i sådana fall bör tjänsteptjänstepension-ensionen falla utanför tillämpligheten av ÄktB 10:3 och tas upp som giftorättsgods. Brattström är av samma mening och hävdar att så länge som maken som är de-lägare har betydande inflytande över bolaget finns det ingen anledning att tro att denne inte kan förfoga över tjänstepensionen på sådant sätt att den inte om-fattas av giftorätten.90
Enligt lagkommentaren är det svårt att överföra argumenten om delägares (ma-kes) inflytande över aktiebolaget som äger tjänstepensionsrätt till att även bli tillämpliga på pensioner som tryggas på annat sätt. Även Teleman menar att det med hänsyn till att båda rättigheterna faller in under kategorin pensioner, men tryggas på olika sätt, så är det ändå svårt ha samma argumentation för båda.
88 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, 10:3 första stycket.
89 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, 10:3 första stycket p 1, se även Agell & Bratts-röm, Äktenskap, samboende, partnerskap, s 104-107.
Brattström är dock av en annan åsikt och påstår att det mycket väl är möjligt att bedöma aktierna på ett liknande sätt, med utgångspunkt i att aktieägaren är de-lägare och fortfarande har betydande inflytande i företaget oavsett hur pension-en tryggas.91 Här är rättsläget uppenbarligen oklart. Det torde dock enligt min mening göras en åtskillnad på hur pensionerna tryggas. Det är således inte rim-ligt att göra en analogi till aktierna i fråga och ta upp dem i bodelningen.
I den andra gruppen av rättigheter som inte kan överlåtas, med hänsyn till den förpliktade eller annars i motpartens intresse, kan förbudet ha uppställts i avtal eller följa av allmänna rättsgrundsatser för den specifika rättigheten. Inom denna grupp tas ett relevant exempel upp där rättigheten normalt sett hänförs till ÄktB 10:3: Där rättigheten är villkorad med att rättighetens innehavare måste hembjuda rättigheten till annan part till inlösen.
Inom fastighetsrätten innebär detta att någon blivit tillförsäkrad förköpsrätt till fastigheten. Detta är förbjudet enligt svensk rätt och strider mot förbudet om löfte att sälja fast egendom. Dock kan det i vissa fall ändå vara godtagbart, ex-empelvis att man vid gåva uttrycker sin vilja om hembud för de andra gåvota-garna. I lagkommentaren konstateras att ett hembud i gåva med förköpsrätt (läs: hembud) inte i sig förhindrar en överlåtelse, utan endast begränsar rättig-hetens innehavares val av förvärvare. 92 I domskälen i MSA-målet har tingsrät-ten däremot, med hänvisning till lagkommentaren till ÄktB där NJA 1981 s 897 nämns, hävdat endast att ”förbehåll om förköpsrätt [läs hembudsförbehåll] anses däremot inte hindra att rättigheten, med iakttagande av skyldigheten, in-går i bodelning”. Det synes som om tingsrätten har tolkat HD:s domskäl så att detta gäller även i fallet med aktier. HD skrev:
”Det ifrågavarande förbehållet om hembudsskyldighet med därav följande förköpsrätt innebär mindre inskränkning i gåvotagarens förfoganderätt än ett generellt överlåtelseförbud och kan inte anses medföra mer ogynnsamma verkningar än ett sådant förbud.”
Fråga uppkommer om detta ändå ska tolkas som om det likväl blir tillämpligt på aktier. Om man följer tingsrättens tankegång, blir resultatet att hembuds-skyldigheten inte förhindrar att aktierna upptas i bodelningen. Wallin anför att
91 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, 10:3 första stycket.
rättigheter, i detta fall andelar i bolag som omfattas av överlåtelseförbud, inte ska inte ska tas upp i bodelningen vid lottläggningen men att värdet av dem ska tas upp i andelsberäkningen.93
Även Teleman menar att rättigheter med överlåtelseförbud eller rättigheter som har villkor om förköp eller att rättigheter ska hembjudas någon annan till inlö-sen innan försäljning till utomstående inte bör hindra att rättigheten i vissa fall tas upp i bodelningen. Dock ska rättigheten i bodelningen tilldelas den ägande maken.94 Detta kan särskilt beröra delägare i fåmansbolag som har tecknat konsortialavtal, även kallat aktieägaravtal, om att egendomen omfattas av ut-omståendes eller specifik grupps rätt till förköp till ett lösenbelopp. Det finns dock enligt Teleman undantag, som att avtalets giltighetstid är begränsat eller att det kan sägas upp till upphörande inom kort tid.95
I den förevarande frågan där L.K faktiskt innehar aktier med hembudsklausul, blir inte undantagen som Teleman nämner tillämpliga. Med avsaknad av lag och praxis, och med beaktande av tingsrättens dom om MSA-målet, på den fö-revarande frågan får vi enligt rättskälleläran vända oss till doktrinen som berör frågan. Med anledning härav bör aktierna således ingå i bodelningen trots hembudsklausulen som återfinns i aktieägaravtalet eller i bolagsordningen. Ak-tierna är sålunda inte att betrakta som särskild egendom enligt ÄktB 10:3 första stycket och bör tas upp i bodelningen.
5.3 Rättigheter som i annat fall är av personlig art och det skulle strida mot rättigheten om de ingick i bodelningen
Som exempel på egendom som är av personlig art kan framföras sådan egen-dom som inte tvångsvis ska kunna bli avhänd egenegen-domen. Sådan egenegen-dom kan likväl vara överlåtbar men ändå vara skyddad från den andra makens giftorätt-sanspråk. Det kan även för dessa rättigheter vara vägledande om de omfattas av ett utmätningsförbud.96
93 Se Sund, Skydd av ägarpositioner i familjeägda små och medelstora aktiebolag, s 172 f och Wallin, Om avtal mellan makar, s 37.
94 Teleman, Bodelning, s 69 f.
95 Teleman, Bodelning, s 122.
Ett typexempel är upphovsrätt som omfattas av utmätningsförbud. Det som skyddas är upphovsmannens ideella rätt, droit moral, som innebär att denne har en uteslutande rätt att bestämma om verket ska publiceras. Upphovsrätten kan överlämnas, men så länge som upphovsmannen har rätt att förfoga över den finns det inget som motsäger att denne kan besluta att egendomen ska ingå i bodelningen. Vid upphovsmannens död gäller reglerna om bodelning och arv på upphovsrätten och den ideella rätten, varför den efterlevande maken, ar-vingar eller universella testamentstagare övertar dessa. Hur rättigheten ska be-traktas i successorernas händer är oklart. I doktrinen finns skilda ställningsta-ganden där vissa menar att rättigheten är utmätningsbar medan andra menar att den inte förlorar sin karaktär som personligt art. Det man emellertid är ense om är att upphovsmannens eventuella föreskrifter i testamente kan ha betydelse för hantering av rättigheten och ska därmed beaktas. Upphovsrätten bör således inte ingå om upphovsmannen dör medan mål om äktenskapsskillnad pågår.97 Vidare kan på samma grund även skadestånd med anledning av personskada, falskt åtal, frihetsberövande, ärekränkning eller liknande undantas bodelning. Denna regel gäller dock inte skadestånd som redan är utbetald. För detta gäller istället ÄktB 10:2a.98
Även vissa pensionsrätter kan tänkas falla in här. Ett exempel härför är rätten till allmän pension som kan undantas enligt ÄktB 10:3, eftersom rätten till pension normalt sett jämställs med fordran på lön och det därför skulle strida mot rättigheten att ta upp den i bodelningen.99
Sammanfattningsvis kan de onoterade aktierna inte anses vara rättigheter som är av personlig art, då paragrafen syftar till helt andra rättigheter, och kan inte heller undantas bodelningen för att de omfattas av hembudsförbehåll. Aktierna är således att betrakta som giftorättsgods och bör tas upp i bodelningen.
97 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, 10:3 första stycket p 2.
98 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, 10:3 första stycket p 2.