Frågor om bodelning

(1)

JURIDISKA INSTITUTIONEN

Stockholms universitet

Frågor om bodelning

- särskilt om utdelning och värdering av aktier i fåmansbolag

Aziza Juliana Örs

Examensarbete i familjerätt, 30 hp

Examinator: Theddo Rother-Schirren Stockholm, Höstterminen 2014

(2)

Innehåll

1 Inledning 6 1.1 Bakgrund 6

1.2 Syfte och frågeställningar 8 1.3 Metod och material 9

1.3.1 Avgränsningar 11 1.4 Disposition 11

AVSNITT I

2 Bodelning enligt äktenskapsbalken 13

2.1 Allmänt om äktenskapsbalken och dess historia 13 2.2 Om egendomsordningen och egendomsslagen 14

2.2.1 Giftorättsgods 14 2.2.2 Enskild egendom 14 2.2.3 Särskild egendom 14 2.2.4 Personlig egendom 15 2.2.5 Personliga ersättningar 15 2.3 Särskilt om bodelning 15

2.3.1 Andelsberäkning 17 2.3.2 Lottläggning 17

2.3.3 Jämkning av bodelning med skevdelningsregeln 18 2.4 Redovisningsplikt och upplysningsplikt 19

2.5 Värdering av egendom 20

2.5.1 Värderingstidpunkt och värderingsmetoder 20 2.5.1.1 Försäljningsvärde 21

2.5.1.2 Taxeringsvärde 21 2.5.1.3 Bruksvärde 21 2.5.1.4 Affektionsvärde 22

3 Rättshandlingar som enligt äktenskapsbalken kan påverka bodelningen 23

3.1 Allmänt 23

(3)

3.2 Äktenskapsförord 23 3.3 Tredjemansföreskrifter 24

3.3.1 Gåva 24 3.3.2 Testamente 24

3.3.3 Arv med testamente 25

3.3.4 Förmånstagarförordnande vid försäkring m m 26 3.4 Surrogat av ÄktB 7:2 p 1-5 26

3.5 Avkastning 27 3.6 Särskild egendom 27 AVSNITT II

4 Särskilt om bodelning av aktier i fåmansbolag 29 4.1 Allmänt om fåmansbolag 29

4.2 Kvalificerade aktier 30

4.3 Skattereglerna, de så kallade 3:12-reglerna 30

4.4 Särskilt om bolagsordning och dess rättsverkningar 32 4.5 Särskilt om aktieägaravtal och dess rättsverkningar 32 4.6 Förbehåll, särskilt om hembudsförbehåll 35

4.7 Aktuella rättsfall på området 37 4.7.1 Pwc-målet 38

4.7.1.1 Bakgrund 38

4.7.1.2 Förvaltningsrättens domskäl och dom 39 4.7.2 MSA-målet 40

4.7.2.1 Bakgrund 40

4.7.2.2 Tingsrättens domskäl och dom 41 4.8 Diskussion 42

5 Kan aktierna betraktas som särskild egendom? 44 5.1 Allmänt 44

5.2 Rättigheter som inte kan överlåtas 44

5.3 Rättigheter som i annat fall är av särskild art och det skulle strida mot rättigheten om de ingick i bodelningen 47

6 Värdering av aktier i fåmansbolag 49 6.1 Allmänt 49

6.2 Avkastningsmetoden 49

(4)

6.3 Substansmetoden 50

6.4 Värdering av aktier med hembudsförbehåll 51 6.5 Goodwill 53

6.6 Diskussion 54

7 Utdelning under redovisningsperioden 56 7.1 Allmänt 56

7.2 Hur bör utdelningen betraktas? 56 7.3 Diskussion 58

8 Sammanfattning av slutsatser 60 Källor 64

(5)

Förkortningar

ABL Aktiebolagslagen (2005:551) FAL Försäkringsavtalslagen (2005:104)

HBL Lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag HD Högsta domstolen

HFD Högsta förvaltningsdomstolen IL Inkomstskattelagen (1999:1229) JP Juridisk publikation

JT Juridisk tidskrift

KL Kommunalskattelag (1928:370) NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop Proposition

SL Lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt SN Skattenytt

SvJT Svensk juristtidning

ÄktB Äktenskapsbalken (1987:230)

(6)

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Vid äktenskapsskillnad ska bodelning enligt ÄktB 9:1 förrättas. I bodelningen ska makarnas giftorättsgods, både tillgångar och skulder, som de besitter per brytdagen¹ tas upp förutom egendom som ska undantas, till exempel sådant som makarna har uteslutande för personligt bruk, se ÄktB 10:1-2. All egendom som är enskild egendom och sålunda inte giftorättsgods ska enligt ÄktB 7:1 inte tas upp. Lagstiftaren har i ÄktB 7:2 gett makarna möjlighet att aktivt omvandla egendomens karaktär från giftorättsgods till enskild egendom och tvär- tom genom äktenskapsförord, och även tredje man har denna möjlighet genom tredjemansföreskrifter, men hur vidsträckta är dessa möjligheter?

Principen om avtalsfrihet genomsyrar det avtalsrättsliga rättsområdet och inne- bär, med en förenklad beskrivning, att varje person är fri att ingå eller att inte ingå avtal. Parterna kan avtala om vad som helst inom avtalsfrihetens gränser.

Huvudregeln är att samtliga avtal har subjektiva rättsbegränsningar, det vill säga avtalen gäller endast för avtalsparterna. Kan avtalsparterna trots detta ingå avtal som påverkar tredje man? Denna fråga är relevant, i synnerhet huruvida make kan ingå avtal som vid en förestående bodelning påverkar tredje man (den andra maken).

Som exempel på detta kan nämnas om maken äger aktier i ett fåmansbolag där denne även arbetar och är delägare i. Maken har undertecknat både bolagsordning och aktieägaravtal vari denne är begränsad genom hembudsförbehåll att överlåta aktierna till personer som för bolaget är utomstående, och får endast överlåta aktierna till personer som är nuvarande eller nya aktieägare som är be- fintliga delägare i bolaget. En fråga som behöver utredas är om avtalsformen vari hembudsförbehåll föreskrivs i, har någon betydelse för påverkan på bodelningen och i så fall på vilket sätt?

1 Med brytdagen avses dagen som anmälan om bodelning har lämnats in till tingsrätten eller

(7)

Huvudregeln vad gäller aktier i noterat bolag är att de ska, om de är giftorätts- gods, tas upp vid bodelningen. Värderingen av aktierna görs till försäljnings- pris med avdrag för latent skatt.² Vad gäller aktier i fåmansbolag där ena maken arbetar och är delägare i, är rättsläget däremot inte lika klarlagt. Fler sak- kunniga har i doktrinen tagit olika ställningstaganden, och inte förrän i år har svensk rätt fått sitt första rättsfall i den specifika frågan.

Rättsläget är även oklart vad gäller behandling av aktier som innehar begräns- ningar av olika slag, och hur dessa ska värderas. Även detta är något som be- höver utredas: Huruvida de ovan nämnda aktierna som innehas med hembuds- förbehåll och lösenbelopp, oförhindrat ska tas upp i bodelningen, och i så fall om hembudsförbehållet bör beaktas vid aktievärderingen. Är bodelningsförrät- taren bunden att på grund av bolagsordningen eller aktieägaravtalet ta upp aktierna till lösenpriset eller kvotvärdet, som avsevärt understiger försäljningspri- set? Är bodelningsförrättaren även förhindrad att ta upp aktierna på grund av hembudsförbehållet som endast tillåter överlåtelse till en begränsad krets av personer?

Utdelning som utgått innan brytdagen, och även utdelning som är inarbetad men ännu inte utbetald ska som huvudregel tas upp i bodelningen. Lön eller ersättning för eget arbete ska däremot inte tas upp i bodelningen av sociala skäl. Rättsläget är emellertid oklart för det fall där en make innehar onoterade aktier och kan (eller inte kan) bestämma om utdelningen av aktier ska ske i form av lön eller utdelning. Valet har i sig en stor skattemässig inverkan för både delägaren och bolaget, men har även i detta fall betydelse vid en förestå- ende bodelning. Eftersom utdelning av giftorättsgods under redovisningsperioden ska ingå i bodelningen är det nödvändigt att bodelningsförrättaren vet hur bedömningen av utdelningen ska göras, och om det har någon betydelse att aktieägaren kan bestämma i vilken form ersättningen ska utgå.

2 Teleman, Bodelning, s 121.

(8)

När äktenskapsbalken skrevs, uteslöt lagstiftaren att införa värderingsregler vid bodelning. Detta har domstolarna tagit sig an och numera finns praxis och doktrin på både värderingstidpunkt och värderingsregler. Trots detta är värde- ringsreglerna inte tydliga. Värderingstidpunkten för giftorättsgods är som huvudregel när boet är utrett. Denna tidpunkt kan dock vara olika beroende på vilken typ av egendom som är i fråga. Ett exempel är aktier i noterade bolag;

aktiernas värde kan förändras under kort tid och ska, om möjligt, värderas så nära bodelningen som möjligt. Ett alternativ är att makarna kommer överens om en dag som ska vara värderingsdag för all egendom eller endast för aktierna. Vidare är det inte alltid uppenbart att samma metod ska användas för liknande egendom, exempelvis ska man värdera aktier i noterat bolag till försälj- ningspris. Rättsläget är emellertid oklart vad gäller onoterade aktier.

Samtliga frågor och oklarheter blir omedelbart viktiga när en av makarna äger aktier i ett fåmansbolag vari denne är delägare, varför detta behöver utredas.

1.2 Syfte och frågeställningar

Det uppkommer många frågor när en av makarna äger onoterade aktier i ett fåmansbolag vari denne är delägare. Frågorna rör bland annat, som nämnt i bakgrunden, om avtal som ena maken har ingått kan påverka tredje man vid bodelning, huruvida aktierna med avsaknad av äktenskapsförord över huvud taget är överlåtbara vid bodelningen, hur aktierna ska värderas samt huruvida aktieutdelningen ska upptas i bodelningen. Viss vägledning och meningsskilj- aktigheter finns i doktrinen. Trots detta är behovet av en utredning och utfyll- nad på rättsområdet stort. Syftet med uppsatsen är att i avsaknad av tydliga rättskällor utreda och besvara ett flertal av frågorna som kan uppkomma på området i fråga.

För att uppnå syftet med uppsatsen formulerades följande frågeställningar:

• Vilka rättshandlingar kan enligt ÄktB påverka bodelningen?

• Kan bolagsordning eller aktieägaravtal som ena maken är bunden av på grund av delägarskap eller aktieinnehav i ett fåmansbolag påverka tredje man (den andra maken) vid bodelning?

(9)

• Ska aktierna ingå i bodelningen trots att överlåtelse av aktierna är be- gränsad genom hembudsförbehåll i bolagsordningen eller aktieägarav- talet?

• Hur bör aktierna värderas om de ska tas upp i bodelningen?

• Hur ska avkastning med anledning av dessa aktier som har utgått under redovisningsperioden behandlas i bodelningen?

1.3 Metod och material

I uppsatsen kommer en rättsdogmatisk metod att tillämpas. En beskrivning av metoden medför i sig många rättsvetenskapliga frågor och får metoden per se att framstå som oklar och vag. Metoden innebär att den praktiske juristen an- vänder sig av de allmänt accepterade rättskällorna och dess hierarki (rättskälle- läran) som verktyg för att analysera och lösa ett problem. Rättskällorna är lag, lagförarbeten, praxis och doktrin,³ vari doktrinen inte självständigt ges auktoritet medan de tre förstnämnda normalt sett tillmäts formell auktoritet.⁴ I vissa fall upptas även sedvänja och branschvana, men dessa kommer inte att använ- das närmare i uppsatsen. Genom en tillämpning av rättskälleläran och den rättsdogmatiska metoden blir det möjligt att problematisera och systematisera gällande rätt.

Hierarkin i rättskälleläran är i fallande ordning: lag, lagförarbeten, praxis, doktrin och sedvana. När det gäller praxis så kan en dom i vissa hänseenden inte utgöra gällande rätt. Det är inte förrän HD tar upp målet och dömer i ärendet som praxis tillkommer, oavsett om HD dömer i enlighet med underrättsinstan- serna eller inte. HD:s domar blir praxis och är vägledande inte bara för under- rättsinstanserna, men även för den praktiserande juristen som tillämpar den rättsdogmatiska metoden. Notera dock att det i domen endast är uttalanden som är nödvändiga för utgången (ratio decidendi) och inte sådant som nämns i för-

3 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 21.

(10)

bigående (obiter dicta) som blir prejudicerande.⁵ Jag kommer således använda rättskällorna efter ovan nämnda hierarki. Eftersom värderingsregler vid bodelning och vid värdering av aktier inte finns uttryckta i lag kommer förarbeten, praxis och doktrin att ha stor betydelse i uppsatsen.

Det är nödvändigt att ha rätt utgångspunkt vid tillämpning av den rättsdogma- tiska metoden. En felaktig utgångspunkt kan med stor risk leda till slutsatser som är behäftade med fel. Det är därför en förnödenhet att redan i början av uppsatsskrivandet eller till och med innan det, vid formulering av frågeställ- ningarna, göra en utredning av om dessa är korrekt valda utifrån problemet i fråga.⁶ Min utgångspunkt blir således problem och frågeställningar som har dykt upp i praktiken.

Vidare bör en åtskillnad mellan de lege lata (rättsläget som det är) och de lege feranda (rättsläget som det borde vara) göras.⁷ Det är vid tillämpning av den rättsdogmatiska metoden omöjligt att inte nämna både de lege lata och de lege feranda. De första kapitlen kommer i stort sett helt uteslutande ha ett de lege lata-perspektiv, medan de lege feranda-perspektivet intas allteftersom uppsatsens frågeställningar besvaras. I kapitel 4–7 kommer således analysen göras löpande.

Med tanke på att det ännu inte finns vägledande praxis vad gäller värdering av onoterade aktier vid en bodelning, kommer jag att använda domar från under- rättsinstanser från både allmänna domstolar som förvaltningsdomstolar trots att de har ett begränsat prejudikatvärde. Hänsyn bör dock tas vid att de inte kan tilldelas stort värde praktiskt sett, men de har ändock ett argumentationsvärde för att uppnå syftet med uppsatsen.

Vad gäller lagkommentarer så är dessa formellt sett inte rättsvetenskapliga om de endast redogör för rättspraxis och förarbeten. Däremot kan bedömningen bli en annan om författarna bidrar med självständiga analyser och oklara rättstill-

5 Munck, Rättskällor förr och nu, JP jubileumsnr 2014 s 205-206.

(11)

lämpningsproblem. Lagkommentarer kan därför anses vara doktrin på området som är rättsvetenskaplig.⁸ Därav kommer jag även att till betydande del an- vända mig av lagkommentarer.

1.3.1 Avgränsningar

Jag har beslutat att begränsa mig i flera aspekter med avsikt att hålla mig till uppsatsens syfte och frågeställningar. Exempelvis kommer endast bodelning på grund av äktenskapsskillnad och inte bodelning under äktenskapet att behandlas, eftersom frågeställningarna berör specifikt bodelning vid äktenskapsskill- nad. Bodelning och arvskifte med anledning av ena makens död kommer såle- des inte heller att beaktas.

Vidare begränsas uppsatsen till att endast utreda två specifika avtal, bolagsordning och aktieägaravtal, och avtalens påverkan på bodelning. Anledningen till begränsningen är att syftet med uppsatsen är att analysera problemen som dy- ker upp vid en förestående bodelning vad gäller onoterade aktier som är belastade med hembudsförbehåll i en av dessa handlingar.

Dessutom kommer en fördjupad beskrivning av hembudsförbehållet med be- gränsningar till den relevanta problematiken i frågeställningarna att göras i enlighet med frågeställningarna, varför samtyckes- och förköpsförbehållen läm- nas utan avseende. Slutligen kommer en värdering av aktierna i fråga inte att göras, utan en beskrivning av de mest relevanta värderingsmetoder och vilken som är att föredra kommer endast att framställas. Samtliga begränsningar görs med syfte att göra en god tillämpning av den rättsdogmatiska metoden.

1.4 Disposition

Det andra kapitlet kommer att behandla de grundläggande reglerna vid bodel- ningsförfarandet, egendomsslagen och värderingsreglerna.

Det tredje kapitlet kommer att behandla vilka rättshandlingar som enligt äkten- skapsbalken kan påverka bodelningen, det vill säga makarnas möjlighet att omvandla giftorättsgods till enskild egendom samt om tredjemansföreskrifter.

8Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen: Med en exkurs om rättsveten-

skapen i Sverige, SvJT 2002 s 245.

(12)

I det fjärde kapitlet kommer en fördjupning av fåmansbolag och skattereglerna att göras. Handlingar som bolagsordning och aktieägaravtal kommer att förkla- ras, och en analys om deras rättsverkningar mot tredje man kommer att fram- ställas. Dessutom kommer kapitlet innehålla ett referat av Pwc- och MSA- målet. Kapitlet kommer att avslutas med en analys.

I det femte kapitlet kommer en utredning av om de onoterade aktierna är att betrakta som särskild egendom enligt ÄktB 10:3 samt om de ska tas upp i bodelningen.

Det sjätte kapitlet kommer att behandla hur aktierna bör värderas. Kapitlet kommer att avslutas med analyser kring huruvida aktiernas värde påverkas av hembudsförbehållet och om ett goodwill-värde kan tillsättas aktierna.

Det sjunde kapitlet kommer att behandla och analysera hur aktieutdelning som skett under redovisningsperioden ska betraktas och hanteras vid bodelningen.

Det åttonde och sista kapitlet kommer att bestå av en sammanfattning av analyserna och svaren på frågeställningarna.

Kapitel 4–7 kommer att särskilt analyseras med utgångspunkt i omständighet- erna i MSA-målet. Det är även i dessa kapitel som analyserna görs löpande i texten, vari frågeställningarna besvaras.

(13)

AVSNITT I

2 Bodelning enligt äktenskapsbalken

2.1 Allmänt om äktenskapsbalken och dess historia

Den första lagstiftningen om äktenskap stiftades i Sverige år 1734 och hade endast två paragrafer om bodelning och underhållsbidrag efter äktenskapsskill- nad. Giftorätten var hälften vardera. Hustrun fick år 1874 råda över viss egendom som hon hade förvärvat av eget arbete. Detta var ett stort genombrott i Europa, med Sverige som tog täten på området. Innan dess var det endast maken som förvaltade boet och hustrun var tvungen att få makens samtycke för att kunna råda över boet.⁹

Det var inte förrän den nya giftermålsbalkens införande år 1921 som båda makarna blev ekonomiskt likställda och full avtalsfrihet infördes. Vad gäller bodelningsreglerna ändrades dem år 1933. En stor del av den nya Giftermålsbal- ken finns kvar i den nuvarande äktenskapsbalken.¹⁰

Samtidigt som äktenskapsbalken antogs av riksdagen år 1987, infördes nya regler om makarnas förmögenhetsordning samt en lag om sambor. Allt fler hade börjat sammanbo i äktenskapsliknande förhållanden innan giftermål, var- för ett behov av reglering på området uppkom. Syftet med äktenskapsbalken är att söka harmonisera rättsområdet i Norden, att makarna ska få större frihet i att bestämma om sin egendom, att de ska kunna förstå innebörden av reglerna och kunna hantera sin egendom på egen hand utan medverkan av myndighet eller juridisk expertis.¹¹ En av de stora (och för denna uppsats mest relevanta) skill- naderna från tidigare lagstiftning är att makarnas möjligheter genom den nya äktenskapsbalken vid bodelning nu är många.

9 Teleman, Bodelning, s 13-15.

10 Teleman, Bodelning, s 16 f.

11 Prop 1986/87:1, s 39 f.

(14)

2.2 Om egendomsordningen och egendomsslagen

Egendomsordningen har samma syfte som äktenskapsbalken – avtalsfrihet mellan makarna. Enligt egendomsordningen förvaltar vardera make över sin egen egendom och svarar för sina egna skulder. Det råder en redovisningsplikt och upplysningsplikt mellan makarna. Dessa är till hjälp när bodelning är för handen eftersom likadelningsprincipen råder. Principen kommer att förklaras under avsnitt 2.2.

I äktenskapsbalken finns det egendom av två olika slag som även kommer att nämnas nedan: giftorättsgods och enskild egendom. Notera dock att det enbart existerar två kategorier som samtliga tillgångar faller in under. Exempelvis sär- skild egendom betraktas inte som en tredje kategori, utan är giftorättsgods om det inte ska undantas som enskild egendom.

2.2.1 Giftorättsgods

Lagstiftaren valde att ge definitionen av giftorättsgods en negativ bemärkelse.

Enligt ÄktB 7:1 är egendom giftorättsgods om den inte är enskild egendom.

Giftorättsgods är enligt huvudregeln egendom som makarna har förvärvat innan brytdagen och som ska tas upp i bodelningen. Vardera make har rätt till hälften av det totala giftorättsgodset i boet, vilket är egendom som finns kvar efter att vardera maken har dragit av sina skulder och fått sina skulder täckta.

2.2.2 Enskild egendom

Makarna kan genom olika metoder göra egendom till enskild eller omvandla giftorättsgods till enskild egendom. Även tredje man har möjlighet att göra egendom enskild. De sex olika tillvägagångssätten finns att utläsas i ÄktB 7:2 och kommer i detta kapitel endast att nämnas, medan en utförlig beskrivning av varje punkt kommer av pedagogiska skäl att göras i kapitel 3.

2.2.3 Särskild egendom

Särskild egendom är sådant som i normala fall skulle betraktas som giftorätts- gods, men som på grund av att egendomen inte kan överlåtas eller är av personlig art ska egendomen istället betraktas som enskild egendom, se ÄktB 10:3 st 1. Närmare förklaring av begreppet och paragrafens tillämpning kommer att göras i avsnitt 3.6 och kapitel 6.

(15)

2.2.4 Personlig egendom

Enligt ÄktB 10:2 ska även personlig egendom undantas vid bodelning. Med personlig egendom menas föremål som make har uteslutande till sitt personliga bruk. Värdet av denna egendomstyp får inte överstiga vad som är skäligt med hänsyn till makarnas förmögenhetssituation och allmänna standard. Om egendomen har ett högre värde än vad som anses vara skäligt, ska det tas upp i bodelningen som giftorättsgods. Exempel på personlig egendom är personliga presenter, kläder, smycken, vigselring, glasögon, andaktsböcker, armbandsur m m.¹²

Vid dödsfall har den avlidna makens rättsinnehavare inte rätt att undanta egendom enligt denna bestämmelse.¹³

2.2.5 Personliga ersättningar

Vardera maken får enligt ÄktB 10:2a undanta egendom som denne fått utbetald i ersättning på grund av skadestånd och kränkning samt avkastning av egendomen. Om rätten till sådan ersättning ej är förfallen ska det istället betraktas som personliga rättigheter enligt ÄktB 10:3.

2.3 Särskilt om bodelning

De allmänna reglerna om bodelningsförfarandet finns i ÄktB 9 kap. I den bästa av världar kommer makarna överens och hanterar bodelningen på egen hand i enlighet med äktenskapsbalkens syfte. Detta är dock sällsynt, särskilt vid bodelning på grund av äktenskapsskillnad. Det är inte ovanligt att makarna är oense eller ovänner, och över huvud taget inte kan kommunicera med varandra.

Lagstiftaren har därför gett makarna möjligheten att vid sådana situationer an- söka om bodelningsförrättare som handhar hela förfarandet.

Bodelning med anledning av äktenskapsskillnad är obligatorisk, varför det finns formkrav. Bodelning ska upprättas på en handling som ska undertecknas av båda makarna. Det tidigare kravet på bevittning har avskaffats i och med äktenskapsbalkens införande. Det krävs inte att båda makarna undertecknar

12 Teleman, Bodelning, s 81 och 83.

13 Prop 1986/87:1, s 161.

(16)

handlingen i samma tid och rum, och inte heller att de gör det personligen. De kan exempelvis låta sitt ombud med fullmakt underteckna bodelningen.¹⁴ Den huvudsakliga principen vid bodelning är som ovan nämnts likadelningsprincipen. Principen innebär att det som återstår av makarnas giftorättsgods, sedan båda har gjort avdrag för och täckt sina skulder, ska delas lika mellan makarna, se ÄktB 11:3. Detta gäller all giftorättsgods oavsett om det har för- värvats före eller under äktenskapets ingående. Egendom som tillkommit ny ägare efter brytdagen, det vill säga dagen som anmälan om bodelning ingavs till rätten eller dagen som talan om äktenskapsskillnad gjordes, ska således inte tas upp i bodelningen.

Det ultimata vore om en bodelning sker utan tidsutdräkt, men detta är dock sällsynt. Istället är det oerhört vanligt att det är en lång väntan och process mellan brytdagen och bodelningsdagen. Det kan ta från ett par veckor upp till flera månader innan bodelning har skett. Det har diskuterats huruvida en makes krav på den andra makens giftorättsgods är föremål för preskription. I NJA 1993 s 570 väntade ena maken 24 år med att begära bodelning. HD angav i domskälen att om en make utan rimlig förklaring underlåter att begära bodelning kan rät- ten till bodelning gå förlorad, men att rätten att ändå begära bodelning efter så lång tid inte preskriberas om maken har tillräckligt goda skäl för det sena an- språket.

Kritik kan anföras mot avgörandet i fråga då lagstiftaren, med utgångspunkt i äktenskapsbalkens syfte som är att makarna själva ska reglera sina egendoms- förhållanden, inte har reglerat preskription i lagen. Vidare kan det anges att rät- ten till bodelning kan anses vara en fordran men att den inte preskriberas förrän bodelning har kommit till stånd.

I NJA 2009 s 437 hade en man inte förrän tio år efter äktenskapsskillnaden an- sökt om förordnande av bodelningsförrättare. HD konstaterade att mannens passivitet inte räckte för att förlora sin rätt till bodelning. Genom prejudikatet

14 Prop 1986/87:1, s 148.

(17)

ändrade HD rättspraxis och fastställde att rätten till bodelning inte är föremål för preskription.¹⁵

Mycket kan ske under perioden i väntan på bodelning, varför det är av stor betydelse att båda makarna uppfyller sin redovisnings- och upplysningsplikt, se mer om detta i avsnitt 2.3. På grund av tidsutdräkten kan bodelningsförrättaren stöta på problem, men vi ska till en början fokusera på hur bodelningsförrätta- ren går till väga vid en bodelning.

Slutligen, för att besvara den underliggande frågan om vad som ska ingå i bodelningen, så hittas svaret i olika paragrafer; till att börja med ska bodelning enligt ÄktB 9:2 st 2 göras med utgångspunkt i egendomsförhållandena vid brytdagen. Sedan ska enligt ÄktB 10:1 båda makarnas giftorättsgods ingå i bodelningen. Undantaget från bodelningen är enskild egendom. Trots detta ska även enskild egendom som make innehar på brytdagen redovisas för. Dessa två karaktärstyper ska behandlas närmare i kap 3.

Bodelningsförfarandet består av två steg: andelsberäkning och lottläggning, vilka ska beskrivas i avsnitten nedan.

2.3.1 Andelsberäkning

Regler om andelsberäkning återfinns i ÄktB 11:1-6 och är dispositiva. Med andelsberäkning avses att det ska fastställas vilka egendomar och skulder som finns i boet, vem de tillhör och vad det är för egendomstyp, det vill säga om det är giftorättsgods eller enskild egendom. Sedan ska tillgångarna värderas. Det som återstår av makarnas totala giftorättsgods ska delas lika dem emellan.

Detta utgör vardera makens abstrakta lott och som ligger till grund vid lott- läggningen.

2.3.2 Lottläggning

När andelsberäkningen är klar, ska lottläggning ske. Med detta menas att egen- domarna och skulderna ska lottläggas, det vill säga konkret fördelas på vardera maken. Reglerna om lottläggning återfinns i ÄktB 11:7-11.

Vardera maken har en så kallad förtursrätt att på sin lott få sina egna tillhörig- heter enligt ÄktB 11:7. Denna rätt gäller även om värdet på egendomen övers-

15 Teleman, Bodelning, s 249-253.

(18)

tiger den lott som maken har rätt till. Maken i fråga är då skyldig att utge eko- nomisk gottgörelse till den andra maken.

2.3.3 Jämkning av bodelning med skevdelningsregeln

Bodelning på grund av äktenskapsskillnad kan jämkas med den så kallade skevdelningsregeln i ÄktB 12:1. Regeln ger möjlighet att rätta till oskäliga resultat av en bodelning till fördel för den make som har mest giftorättsgods. Det nämns att äktenskapets längd, makarnas ekonomiska förhållanden och övriga omständigheter särskilt ska beaktas i fråga om det är oskäligt att ena maken ska lämna egendom enligt lottläggningsreglerna till den andra maken. Istället ska den förstnämnda maken få behålla mer av sitt giftorättsgods.¹⁶ Lagrådet menar att det i vissa fall bör ske full jämkning, det vill säga att ena maken får behålla allt sitt giftorättsgods, till exempel vid ena makens konkurs eller på grund av andra särskilda omständigheter. Det torde vara så att ”andra särskilda fall” tar sikte på uppenbara fall, såsom skenäktenskap.¹⁷

Vid tillämpning av skevdelningsregeln bör en helhetsbedömning göras även om exempelvis makarnas ekonomiska förhållanden och äktenskapets längd ta- lade för en jämkning, eftersom det kan finnas särskilda skäl som talar emot en jämkning. Regeln blir endast tillämplig i undantagsfall då en tillämpning av de vanliga bodelningsreglerna skulle leda till ett uppenbart orimligt resultat.¹⁸ Re- geln gäller som huvudregel enbart till förmån för maken som innehar störst nettogiftorättsgods och inte så att den sämst ställde maken ska tilldelas större del giftorättsgods.

Även om bestämmelsen i första hand är utformad för tillämpning vid kortva- riga äktenskap, kan den ändock vara tillämplig vid längre äktenskap. Lagstifta- ren har framfört en femårsgräns som skiljer på vad som är ett långt respektive kort äktenskap. Inom femårsgränsen kan jämkning påkallas med mindre be- gränsning. Gränsen kan frångås när makarna innan äktenskapet varit samboende i flera år.¹⁹ I NJA 1998 s 73 konstaterade HD att den ena maken vid en helhetsbedömning av makarnas ekonomiska förhållanden, att äktenskapet varat kortare än fem år samt med den särskilda omständigheten att maken före äkt-

17 Prop 1986/87:1 s 330.

18 Prop 1986/87:1 s 184.

19 Teleman, Bodelning, s 162 och prop 1986/87:1 s 44 och 186.

(19)

enskapets ingående erhöll ett arv, skulle få undanta hälften av sitt nettogifto- rättsgods och sålunda tilldelas tre fjärdedelar av boets nettobehållning med till- lämpning av skevdelningsregeln.

Skevdelningsregeln är exempelvis tillämplig vid långvariga äktenskap när maken med minst nettogiftorättsgods har stora tillgångar, till exempel egendom som faller in under ÄktB 10:3, som inte ska ingå i bodelningen. Detta gäller när ena maken har stora studielån och nettogiftorättsgodset i stort sett täcker upp skulden. Även i detta fall kan det anses oskäligt att denne tillskiftas mer giftorättsgods, eftersom skulden inte måste betalas på en och samma gång. I båda fallen bör den andra maken utge ett engångsbelopp som kompensation.²⁰ 2.4 Redovisningsplikt och upplysningsplikt

För att det ska vara möjligt för bodelningsförrättaren eller makarna att göra en bouppteckning och bodelning krävs att båda makarna i enlighet med äkten- skapsbalken fullgör sin redovisningsplikt respektive upplysningsplikt enligt ÄktB 9:3. Det innebär att de ska redovisa samtliga tillgångar och skulder, både enskild egendom som giftorättsgods, som de innehar samt egendom som maken förvaltar åt den andre maken. Vidare ska de även upplysa om sådant som kan vara av betydelse för bodelningen.²¹ En anledning till att även enskild egendom ska redovisas är för att den i vissa fall kan dras in i bodelningen, till exempel vid jämkning av bodelningen.

Redovisnings- och upplysningsplikten omfattar tiden från brytdagen fram till bodelningen. Även avkastning av giftorättsgods som maken hade, inte bara på brytdagen, utan även avkastning som tillkommer maken under redovisningsperioden ska redovisas. En anledning till detta är sannolikt som lagstiftaren näm- ner i propositionen svårigheten med att skilja på regelrätt avkastning och kapi- talinkomster som utgår från makens eget arbete.²²

Syftet med redovisnings- och upplysningsplikten är att man genom att veta vilka egendomar makarna har kunna göra rätt fördelning och att ingen make

20 Agell & Brattström, Äktenskap, samboende, partnerskap, s 192-198.

22 Prop 1986/87:1, s 158

(20)

ska otillbörligen gynnas mer än den andra.²³ Det finns ett undantag, och det är om makarna genom ett äktenskapsförord överenskommer om att göra en skev- delning.

Vid försummelse av redovisningsplikten kan den försummande maken bli skyldig att till den andra maken utge skadestånd eller ersättning. Även i fall där maken har utnyttjat eller använt egendomen så att värdet på egendomen mins- kat kan maken bli skyldig att utge kompensation. Maken har dock rätt att råda över sin egendom under redovisningsperioden. Om denne exempelvis säljer sin båt, måste emellertid detta redovisas i boet eftersom det har en direkt inverkan på boets behållning.²⁴ Upplysningsplikten har en så pass stark genomslagskraft att den till och med bryter banksekretessen.²⁵

2.5 Värdering av egendom

Värderingsreglerna vid bodelning är dispositiva, varför makarna själva har möjlighet att överenskomma om värdet på egendomen.²⁶ Det ultimata vore om makarna var eniga om värdering av egendomen, men väldigt ofta är de oeniga.

I sådana fall kan ena maken, eller båda makarna tillsammans, ansöka om bo- delningsförrättare som gör en bouppteckning, värderar all egendom i boet och sedan gör en bodelning. Det är nödvändigt att vid bodelning värdera alla till- gångar och skulder så gott det går till sitt riktiga värde. Det ”riktiga värdet” är givetvis ett hypotetiskt värde, men är likväl nödvändigt. När det gäller egendom av stor betydelse eller av stort värde kan bodelningsförrättaren begära att sakkunnig ska göra värderingen. Detta är vanligt förekommande och rekom- menderas vad gäller exempelvis fast egendom, bostadsrätt och antikviteter.

2.5.1 Värderingstidpunkt och värderingsmetoder

När propositionen till ÄktB skrevs, reglerade lagstiftaren inte vilken tidpunkt som är avgörande för vilka tillgångar och skulder som ska tas upp i bodelningen. Åratal senare fastställdes det i praxis att den kritiska tidpunkten är dagen då ansökan om äktenskapsskillnad kom in till tingsrätten. Inte heller skrevs något om värderingstidpunkten. Reglerna återfinns istället i praxis. Värderingstid-

23 Prop 1986/87:1, s 157.

25 Teleman, Bodelning, s 186 ff.

(21)

punkten som först fastställdes i praxis och nu är vedertagen, är dagen som boet är utrett, eller dagen i nära anslutning till skiftet.²⁷

Det finns olika värderingsmetoder som kan tillämpas i bodelningen; taxerings- värde, försäljningsvärde, bruksvärde eller affektionsvärde. Värderingsreglerna är dock som nämnts dispositiva. Makarna kan, om de är eniga, värdera sina egendomar tillsammans oavsett vad de har för värde enligt nedanstående vär- deringsmetoder.²⁸

2.5.1.1 Försäljningsvärde

Försäljningsvärdet kallas även saluvärde eller marknadsvärde.²⁹ Det är priset som egendomen kan förväntas säljas för på marknaden. Trots att det endast är fråga om en hypotetisk försäljning ska man vid värderingen göra avdrag för latent skatt och beräknade försäljningskostnader. Vid försäljning av exempelvis fast egendom ska avdrag för latent försäljningskostnad också göras. Om det hypotetiskt sett inte skulle finnas en marknad att sälja egendomen på, blir till- vägagångssättet vid värdering densamma. Egendomen har möjligtvis inte ett värde på marknaden, men den har likväl ett eget verkligt värde.

Vad gäller noterade aktier ska de tas upp till sitt börsvärde med avdrag för latent skatteavdrag. Om aktierna är onoterade bör värderingen göras på annat sätt, exempelvis genom att man värderar hela rörelsen. Detta blir problematiskt då även en värdering av rörelsen vid en eventuell försäljning är hypotetisk och inte ger en felfri värdering. Olyckligtvis återfinns ingen vägledning vad gäller värdering av fåmansbolag, däremot finns det två metoder som traditionellt sett tillämpas: avkastnings- eller substansmetoden.³⁰ Metoderna kommer att beskrivas i kapitel 6.

2.5.1.2 Taxeringsvärde

Det är väldigt sällan som man tillsätter egendom ett taxeringsvärde. Detta på grund av att taxeringsvärdet endast är 75 % av marknadsvärdet vilket således

27 Se NJA 1940 s 54.

(22)

skulle oskäligt gynna maken som får behålla egendomen i fråga. Risken för orättvis delning ökar vid användning av taxeringsvärdet.³¹

2.5.1.3 Bruksvärde

Bruksvärdet är svårt att fastställa och används vid exempelvis försäljning av begagnat lösöre. En riktig bedömning av hur man får fram bruksvärdet finns inte, utan man för snarare ett resonemang kring det. Ett exempel är när den maken som bor kvar får behålla de gamla möblerna medan den andra maken som flyttar ut får köpa nya möbler. De gamla möblerna åsätts ett bruksvärde som tillgodoräknas maken som flyttar ut. Med denna värdering gynnas maken som flyttar ut eftersom att denne tillgodogör sig ett högre bodelningsvärde än om marknadsvärdet skulle användas.³²

2.5.1.4 Affektionsvärde

Affektionsvärde kallas även för känslovärde för att egendomen som värderas är känslomässigt värdefullt och i många fall inte ekonomiskt värdefullt. Det är oerhört svårt att tillsätta ett affektionsvärde, men det görs väldigt ofta på exempelvis husdjur. Egendomen åsätts ett affektionsvärde som makarna är eniga om.³³

(23)

3 Rättshandlingar som enligt

äktenskapsbalken kan påverka bodelningen

3.1 Allmänt

Det finns inga handlingar eller bestämmelser i lag som automatiskt gör egendomen enskild. Trots detta finns det, som ovan nämnt, vissa handlingar som makarna eller tredje man kan vidta för att ändra på egendomens karaktär från giftorättsgods till enskild egendomen. Följden blir att en eventuell framtida bodelning påverkas. Möjligheterna för detta finns i ÄktB 7:2 som är uttömmande och som ska beskrivas utförligt nedan.

3.2 Äktenskapsförord

All egendom som båda makarna besitter är som huvudregel giftorättsgods. I ett äktenskapsförord kan dock makarna eller de blivande makarna (för enkelhetens skull menar jag både makar och blivande makar när jag framöver skriver ”makarna”) enligt ÄktB 7:2 p 1 föreskriva att viss egendom eller all egendom som vardera make äger blir enskild egendom. Äktenskapsförordet ska enligt ÄktB 7:3 upprättas skriftligen, undertecknas av makarna och sedan registreras hos Skatteverket.

Makarna avgör själva vilken/vilka tillgångar som ska vara enskilda i äkten- skapsförordet, exempelvis kan de föreskriva att endast den ena makens till- gångar ska vara enskilda, medan den andra makens tillgångar är giftorättsgods.

Det torde vara så att förordet i äktenskapsförordet inte kan innehålla en be- gränsning som endast inkluderar en ideell andel av makens totala egendom som giftorättsgods. Inte heller kan förordnandet med giltig verkan innehålla en tidsbegränsning.³⁴ Eftersom att enskild egendom undantas bodelning, har makarna på detta sätt bestämt vad som ska respektive inte ska ingå vid en förestå- ende bodelning.

(24)

Man bör ha i åtanke att man genom ett äktenskapsförord inte kan överföra äganderätten, utan endast kan ändra på egendomens karaktär. För att få till stånd en äganderättsövergång bör ena maken först överlåta egendomen till den andra maken genom laga fång – det bästa alternativet torde vara genom gåva som är skattefritt. Mer om gåva kommer att nämnas i avsnitt 3.2.1.

3.3 Tredjemansföreskrifter

Även tredje man har möjlighet att göra makes egendom till enskild. Dock kan dessa föreskrifter endast ges vad gäller benefika rättshandlingar. I vissa fall kan det vara svårt och av särskild betydelse att veta om det är en benefik eller onerös rättshandling, exempelvis vid gåva av fastigheter. Om det sistnämnda kommer en utredning göras i avsnitt 3.2.1 nedan. Samtliga riktlinjer om tredjemansföreskrifter återfinns tyvärr inte i ÄktB 7:2, utan istället finns de huvudsakligen i regler och principer om rättsinstitutet i fråga. Exempelvis finns reglerna om förmånstagarförordnande i Försäkringsavtalslagen (2005:104) (FAL) 14 kap (som också refererar till Ärvdabalken).

Möjligheterna för tredjemansföreskrifter upptas i ÄktB 7:2 p 2-5 och kommer att tas upp i avsnitten nedan.

3.3.1 Gåva

Egendom anses vara enskild när den ena maken fått en gåva av någon annan än den andra maken (från tredje man) med villkor om att den ska vara mottagarens enskilda, se ÄktB 7:2 p 2. Villkoret måste av tredje man framställas i samband med att gåvan överlämnas. Villkoret kan inte med giltig verkan gälla när det framställs i efterhand. Inte heller kan mottagaren själv framställa ett villkor om att gåvan ska vara mottagarens enskilda egendom. Vidare kan gåvovillkoret uttryckas både muntligt som skriftligt. Dock måste villkoret vara uttrycklig och definitiv.³⁵

Ett problem som ibland kan förekomma och som nämndes ovan är att urskilja om en gåva är onerös eller benefik. I NJA 2008 s 457 prövade HD bredden av gåva med föreskrift om enskild egendom. Frågan gällde om en blandad gåva, dels benefik och dels onerös, av en fastighet skulle kunna omfattas av en föreskrift om att gåvan skulle utgöra enskild egendom när villkoret framställts i

(25)

rätt ordning. Den onerösa delen, vederlaget, bestod av att mottagaren övertog ett lån av givaren samt utgav en fordran med visst belopp till denne. HD angav i domskälen att lagstiftarens syfte med äktenskapsbalken var att få en nordisk rättslikhet på området och utgår först ifrån rättsfall från Norge, NRt 1986 s.

164, och Danmark, UfR 1987.763 H. Båda fallen var snarlikt det fall som HD skulle döma i. Med utgångspunkt i detta och syftet med lagstiftningen tilläm- pade HD huvudsaklighetsprincipen och konstaterade följande i domskälen:

”Ett villkor om att en s k blandad gåva skall utgöra gåvotagarens enskilda egendom bör tillerkännas giltighet beträffande egendomen i dess helhet, om gåvomomentet är så framträdande att förvärvet i sin helhet har gåvokaraktär.

Härvid kan även ett förhållandevis stort vederlag med hänsyn till omständigheterna accepteras. Särskilt gäller detta när vederlaget utgörs av skuld som säkerställts genom pantsättning av den överlåtna egendomen.”

Vid gåva mellan makar behövs inte förord för att den ska vara giltig. Om ena maken däremot vill ge en gåva med avsikt om att den ska vara enskild för mottagaren kan denne inte använda sig av ovan nämnda metod och bestämmelse.

Istället kan makarna skriva in det i äktenskapsförordet eller välja att registrera gåvan hos Skatteverket. Vid registrering av gåva som är av betydande värde blir gåvan enligt ÄktB 8:1 och 16 kap giltig mot givarens borgenärer. Notera dock att om gåvan står i missförhållande till makarnas ekonomiska situation så blir den ändock inte gällande mot givarens borgenärer.

3.3.2 Testamente

Om ena maken har erhållit egendom, enligt ÄktB 7:2 p 3, genom testamente från tredje man med villkor om att egendomen ska vara mottagarens enskilda är egendomen enskild. För att denna och punkt 4 ska vara giltiga, krävs att testamentet i fråga har upprättats i laga ordning enligt ÄktB 10 kap. Efter detta kan man konstatera att denna punkt gäller både för det fall när ena maken för- värvar egendom genom testamente som legatarie eller som universell arvta- gare.³⁶

3.3.3 Arv med testamente

Egendom som ena maken har ärvt och som enligt arvlåtaren i testamentet ska vara mottagarens enskilda är, enligt ÄktB 7:2 p 4, också att betrakta som enskild egendom. Denna punkt specifikt har en särskild tillkomst; avsikten var att

36 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, 7:2 tredje punkten.

(26)

förtydliga att arvlåtaren har möjlighet att genom arv i testamente föreskriva att vad testators bröstarvinge erhåller som sin laglott kan göras till enskild egendom. Maken kan i vissa enstaka fall tillerkännas rätten att vid en bodelning av- stå från tillämpning av villkoret. Däremot är rättsläget oklart huruvida arvlåta- ren kan återkalla föreskriften.³⁷ Även i denna punkt måste som ovan nämnt formkraven för testamente vara uppfyllda för att förskriften ska vara bindande.

Det finns således ett krav på skriftlighet.

3.3.4 Förmånstagarförordnande vid försäkring m m

Den femte och sista punkten i denna kategori som tyder på att egendomen är enskild, behandlar egendom som ena maken har förvärvat genom förmånsta- garförordnande vid livförsäkring, olycksfallsförsäkring, sjukförsäkring eller pensionssparande som tecknats av någon annan än den andra maken med det villkoret att egendomen skall vara mottagarens enskilda.

Enligt denna punkt har försäkringstagaren (tredje man) möjlighet att teckna ett förmånstagarförordnande och genom det bestämma att försäkringsbeloppet eller det sparade kapitalet ska utges till annan person (make).³⁸ Allt detta förutsätter att rekvisiten för ett förmånstagarförordnande är uppfyllda enligt FAL 14 kap.

Med utgångspunkt i att Sveriges ersättningssystem är uppbyggt med försäkringar förefaller den kraftiga utvecklingen på området inte märklig.

Sparandet genom livförsäkringar och pension på annat sätt har ökat och i dagsläget kan en livförsäkring utge en avsevärd stor summa.

3.4 Surrogat av ÄktB 7:2 p 1-5

Det som har trätt i den enskilda egendomens ställe kallas för surrogat eller substitut, och gäller både vederlag som egendom. Surrogat som förvärvas enligt punkterna 1-5 är som huvudregel enskild egendom, om inget annat anges i handlingen. Den väsentliga frågan man först bör besvara är om det i handlingen som avser egendomen står något om vilken karaktär ett eventuellt surrogat har. Om det visar sig att det uttryckligen står i handlingen att eventuella surrogat ska vara giftorättsgods, så är det rådande vid bodelningen.

37 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, 7:2 fjärde punkten.

38 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, 7:2 femte punkten.

(27)

3.5 Avkastning

Även avkastning från enskild egendom är beroende av rättshandlingen i fråga, dock med omvänd presumtion från vad som gäller för surrogat. Avkastning från enskild egendom är som huvudregel enligt ÄktB 7:2 st 2 giftorättsgods, med undantag för om det är särskilt föreskrivet i handlingen att det ska vara enskild egendom.

Syftet är att det inte ska vara möjligt att kringgå bodelningsinstitutet utan att det är tydligt föreskrivet i handlingen i fråga, till exempel i äktenskapsförordet eller i tredjemansföreskriften. Anledningen till detta och för att det råder om- vänd presumtion är för att ”avkastning har i regel antagits komma att användas till familjens underhåll och, om besparingar uppkommer, har dessa ansetts skä- ligen böra ingå i en bodelning”.³⁹

Avkastning av giftorättsgods är givetvis giftorättsgods. Det gäller exempelvis ränta på banktillgodohavande, utdelning av aktier m m. Om aktieutdelningen är beslutad men inte lyft, är det en fordran och blir en tillgång i bodelningen. Om utdelningen inte är beslutad så tas hänsyn endast till att den då höjer aktiens värde.⁴⁰

Som jag nämnde ovan i avsnitt 2.3 kan det ibland vara problematiskt att göra en åtskillnad mellan avkastning och kapitalinkomst som utgår ifrån makens eget arbete. Om det å ena sidan inte står något i handlingen så är den regelrätta avkastningen giftorättsgods och ska ingå i bodelningen, och å andra sidan är kapitalinkomsten som utgår ifrån makes arbetsprestation att anse som lön och ska således inte tas upp i bodelningen. En närmare utredning kring detta kommer att göras i kapitel 7.

3.6 Särskild egendom

ÄktB 10:3 återfanns tidigare i Giftorättsbalken (GB) 6:1 st 2 och behandlade rättigheter som var av personligt slag eller rättigheter som inte kunde överlåtas.

Den nya lydelsen är i princip densamma som den gamla, och därför är motiven

39 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, 7:2 andra stycket.

40 Teleman, Bodelning, s 46 f, 190.

(28)

till paragrafen i stort sett likadana som Lagberedningens yttrande från år 1918.

I Lagberedningens yttrande framkom att vissa förmögenhetsrättigheter som på grund av sin natur är så knutna till personen i fråga, att de inte rimligtvis kan delas med den andra maken med endast ett fåtal undantag. Exempel härför är immateriella rättigheter, bruksrättigheter, periodiska prestationer m m.⁴¹ Fråga om aktier i onoterat bolag med hembudsförbehåll ska betraktas som särskild egendom kommer att tas upp och utredas närmare i kapitel 5.

41 Tottie & Teleman, Lagkommentar till ÄktB, inledningen.

(29)

AVSNITT II

4 Särskilt om bodelning av aktier i fåmansbolag

4.1 Allmänt om fåmansbolag

Det finns enligt Skatteverket tre metoder för att bedöma om ett bolag ska betraktas som ett fåmansbolag – huvudregeln, specialregeln och den utvidgade definitionen.

Enligt huvudregeln ska ett bolag ha fyra eller färre delägare som äger aktier som motsvarar mer än hälften av rösterna i bolaget för att betraktas som ett få- mansbolag. Vid bedömningen av vilka som är delägare ska personer som är närstående⁴² räknas som en delägare.⁴³

Enligt specialregeln, som är oberoende av hur många delägare som finns i bolaget, är det ett fåmansbolag ”där näringsverksamheten är uppdelad på olika verksamheter som är oberoende av varandra. Det krävs då att en person genom sitt aktieinnehav, avtal eller på liknande sätt har den faktiska bestämmanderät- ten över en sådan verksamhetsgren och självständigt kan förfoga över dess resultat.”⁴⁴

Vidare finns det en utvidgad definition av vad som är ett fåmansbolag. I denna definition ingår delägare eller personer som är närstående till delägare i få- mansbolaget som också är eller har varit verksamma i bolaget i betydande omfattning som en enda delägare.⁴⁵

42 I närståendekretsen ingår föräldrar, far- och morföräldrar, make, sambo som har eller har haft gemensamma barn, före detta make, barn, barns make, syskon, syskonbarn och syskons make. Se Andersson, Mari m fl, Lagkommentar till IL, 2:22 och 56:5.

43 Se IL 56:2 och 5.

44 Skatteverket om fåmansföretag, 11/11 2014.

45 Skatteverket om fåmansföretag, 11/11 2014.

(30)

4.2 Kvalificerade aktier

I fåmansbolag finns det kvalificerade andelar (aktier) och okvalificerade andelar. Aktieägare i bolaget innehar, enligt IL 56:4, kvalificerade aktier om delä- garen har varit ”verksam i företaget i betydande omfattning”⁴⁶ under inkomstå- ret eller de senaste fem inkomståren, eller om delägaren har varit verksam i betydande omfattning i ett annat bolag under de senaste fem åren.

Att det är nödvändigt att betona vilken typ av aktie som delägaren innehar får betydelse vid en eventuell vinstutdelning, då delägaren kan tillämpa de så kallade 3:12-reglerna som kommer att beskrivas nedan.

4.3 Skattereglerna, de så kallade 3:12-reglerna

En fördel med delägarskap och innehav av kvalificerade aktier i fåmansbolag är att man kan tillämpa de så kallade 3:12-reglerna. Med dessa regler kan delä- garen välja att ta ut hela eller en del av sin lön som utdelning och beskattas i inkomstslaget kapital, som är skattemässigt fördelaktigt för både sig själv och för bolaget.

Tillämpningen av 3:12-reglerna innebär att en utdelning upp till gränsbeloppet beskattas med endast 20 % i inkomstslaget kapital, medan den del som översti- ger gränsbeloppet beskattas med ca 56 % (beroende på hur mycket delägarens sammanlagda förvärvsinkomst är under året) i inkomstslaget tjänst.⁴⁷ Vid till- lämpningen av 3:12-regeln behöver bolaget exempelvis inte betala arbetsgivar- avgift och sociala avgifter upp till gränsbeloppet.

Syftet med reglerna är att söka förhindra att delägare tar ut all sin lön i form av utdelning och på så sätt skatteplanerar och undgår att betala den rätta skattesat- sen till staten. Genom införandet av 3:12-reglerna har man med gränsbeloppet begränsat den totala summan som delägare på detta vis kan beskattas i in-

46 I prop 1989/90:110 s 703 förklaras begreppets innebörd enligt följande: om delägarens ar- betsinsatser har stor betydelse för vinstgenereringen i företaget. Till denna grupp hör företags- ledare och befattningshavare, men även arbetsledare i mindre företag kan omfattas av definitionen, särskilt om de bedriver en gemensam verksamhet. Det finns inget krav om att delägare måste jobba på heltid, utan arbetsprestationen måste ses i förhållande till företagets omfattning och andra omständigheter. Ett undantag från gruppen är en styrelsemedlem som inte utför kon- tinuerligt arbete, utan endast utför enstaka insatser av stor betydelse.

47 Skatteverket om 3:12-reglerna, 11/11 2014.

(31)

komstslaget kapital. Gränsbeloppet kan antingen beräknas med förenklingsre- geln som är ett schabloniserat beräkningssätt eller med huvudregeln som tar hänsyn till individuella faktorer hos varje delägare. Exakt hur gränsbeloppet beräknas är inte av relevans för uppsatsen och kommer således inte att utredas närmare.

4.4 Särskilt om bolagsordning och dess rättsverkningar

Bolagen är enligt ABL skyldiga att upprätta ett regelverk, en bolagsordning, som ska innehålla vissa enligt ABL minimiregler som också kallas för obligatoriska bestämmelser. Dessa bestämmelser omfattar bland annat bolagets namn, hur bolaget är uppbyggt, olika typer av lösningar på problem, bolagets verksamhet, se ABL 3:1. Bolagsordningen kan även innehålla fakultativa be- stämmelser, sådant som delägarna frivilligt kan välja att införa i bolagsordningen. Dessa bestämmelser får dock inte strida mot en tvingande regel i ABL eller annan författning. Som exempel på fakultativa bestämmelser kan nämnas samtyckes-, förköps- och hembudsförbehåll som också kommer att behandlas nedan.⁴⁸

Styrelsen i bolaget kan av olika anledningar vilja fylla ut eller förtydliga bolagsordningen mer än vad som är godtagbart av de obligatoriska och fakultativa bestämmelserna. Detta möjliggörs genom upprättande av aktieägaravtal som till skillnad från bolagsordning inte måste offentliggöras. Reglering av överlåtelsebegränsningar och försäljningsrestriktioner genom förbehåll är vanligt förekommande både i bolagsordning som i aktieägaravtal.

Vidare kan nämnas att bolagsordningen är giltig mot utomstående personer som förvärvar aktier i bolaget.⁴⁹ Detta gäller oavsett om aktierna är belastade med hembudsförehåll eller inte och det torde inte heller ha någon betydelse betydelse huruvida förvärvaren var i god tro eller inte. Om ett bolagsrättsligt giltigt förvärv av aktier har skett (som även omfattar äganderättsövergång genom bodelning), är styrelsen skyldig att skriva in den nya aktieägaren i aktie-

48 Sandström, Torsten, Svensk aktiebolagsrätt, s 73-76.

49 Ramberg, Aktieägaravtal i praktiken, s 59.

(32)

boken, oavsett om styrelsen hade kännedom om att det förelåg överlåtelsebe- gränsningar i aktieägaravtalet.⁵⁰

4.5 Särskilt om aktieägaravtal och dess rättsverkningar

Aktieägaravtalet växte fram i det praktiska arbetslivet och har ingen legal definition,⁵¹ varför aktieägaravtalets natur har diskuterats flitigt i doktrinen. Hur ska aktieägaravtalet betraktas ur ett juridiskt perspektiv? Sund jämställer aktie- ägaravtal med kompanjonavtal (även kallat konsortialavtal),⁵² och Sandström menar att kompanjonavtal är en överenskommelse mellan aktieägare i ett bolag med ett mycket begränsat antal aktieägare.⁵³

Hur ska man beteckna aktieägaravtalet juridiskt sett? Även detta har ideligen diskuterats: Huruvida aktieägaravtalet är att anse som ett enkelt bolag eller som sui generis, det vill säga en egen unik avtalstyp.⁵⁴ Om det anses vara ett enkelt bolag innebär det att HBL måste beaktas, och i annat fall råder allmänna av- talsrättsliga principer. I doktrinen har det utformats tre rekvisit som krävs för att ett samarbete ska grunda ett enkelt bolag: ett avtal, ett gemensamt kvalifice- rat ändamål för avtalet och en förpliktelse att verka för det gemensamma än- damålet.⁵⁵ Avtalet behöver inte vara skriftligt, utan kan även träffas genom konkludent handlande.⁵⁶

Huruvida avtalet utgör ett enkelt bolag har betydelse vad gäller exempelvis av- talstidens längd och om avtalet kan upphöra i förtid. Ramberg menar att det inte har någon betydelse om aktieägaravtalet är att betrakta som ett enkelt bolag eller inte, eftersom man med tillämpning av både HBL som allmänna av- talsrättsliga principer når samma utgång.⁵⁷

50 Ramberg, Aktieägaravtal i praktiken, s 50 f och 59.

51 Arvidsson, Aktieägaravtal: Särskilt om besluts- och överlåtelsebindningar, s 64.

52 Sund, Skydd av ägarpositioner i familjeägda små och medelstora aktiebolag, s 76.

53 Sandström, Jan, Hembud och lösningsrätt vid övergång av aktie, s 176.

54 För mer om detta se Ramberg, Aktieägaravtal i praktiken, s 17-25.

55 Ramberg, Aktieägaravtal i praktiken, s 18.

56 Se NJA 1939 s 434 där det pga en i princip vardaglig överenskommelse mellan tre personer ansågs ha bildats ett enkelt bolag.

57 Ramberg, Aktieägaravtal i praktiken, s 24 f.