3. LAGREGLERING KRING KOMMUNALA AKTIEBOLAGS VINSTER
3.3 Kommunalrättslig reglering
3.3.1 Förbudet mot att driva spekulativa företag
Förbudet mot att driva spekulativa företag återfinns i 2 kap. 7 § KL. Av paragrafen framgår att kommuner tillåts bedriva näringsverksamhet under förutsättning att syftet med verksamheten inte är att generera vinst utan istället utgörs av att erbjuda kommunmedlemmarna allmännyttiga anläggningar eller tjänster. Genom denna reglering görs en tydlig åtskillnad mellan den privata och kommunala affärsverksamheten, eftersom det klart dominerande intresset
64 Prop. 2004/05:85 s. 540.
65 Skog, R. (2015). Om betydelsen av vinstsyftet i aktiebolagslagen. SvJT, s. 13 f. 66 Se avsnitt 4.2.1.
67 Andersson, S., Johansson, S. m.fl. (2019). Aktiebolagslagen: En kommentar. Del I. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s. 3:10.
inom den privata bolagssfären är just vinstintresset.69
I förarbetena till lagen anges att bestämmelsen inte innebär något absolut förbud mot en kommunal vinstgenererande näringsverksamhet.70
Bestämmelsen ska således inte förstås som att ett kommunalt aktiebolag aldrig får uppnå ett ekonomiskt överskott. Vad lagstiftaren, genom bestämmelsen, snarare tar sikte på är det faktum att bolagsbildning i kommunala sammanhang inte ska ske med det bakomliggande och primära syftet att frambringa vinst.71 I
vilken omfattning en kommunal näringsverksamhet tillåts generera överskott ska bedömas med hänsyn till självkostnadsprincipen.72 Enligt Björkman kan
förbudet mot spekulativ verksamhet infalla i en situation vid vilken höga avkastningskrav sätts på en verksamhet, eftersom fokus i ett sådant fall inte torde ligga på verksamheten som en allmännyttig prestation.73 Kommuner äger
dock inte rätt att bedriva verksamhet i aktiebolagsform, och frambringa vinst, inom vilket verksamhetsområde som helst. I propositionen nämns att det ska vara fråga om ”sedvanlig kommunal affärsverksamhet”. Tydliga exempel på sådan typ av verksamhet återfinns framför allt inom kommunikationsväsendet och energiförsörjningen.74 Var gränsen för verksamhet som kommuner
tillåts ägna sig åt går är enligt Madell inte speciellt omdebatterad, utan har successivt uppenbarat sig genom bland annat rättspraxis. Det handlar främst om att kommunerna har att tillgodose kommunmedlemmarnas gemensamma och typiskt sett standardiserade behov i form av exempelvis kollektivtrafik, renhållning och sportanläggningar.75 I de flesta fall är det möjligt att redan på
förhand avgöra vilka verksamheter som kan hänföras till sedvanlig kommunal affärsverksamhet, eftersom kommunerna enligt lag är förpliktade att fullgöra dessa. Som exempel kan nämnas VA-verksamhet enligt lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster.76
Från sedvanlig kommunal affärsverksamhet ska skiljas ”det egentliga
näringslivet”, vilket sedan länge är förbehållet den privata företagsamheten.
Till detta verksamhetsområde hör inte sådana allmännyttiga prestationer som kommuner förväntas tillhandahålla.77 Inom denna del av näringslivet
är kommunerna istället starkt begränsade att driva näringsverksamhet eller vidta åtgärder annat än under mycket specifika rådande omständigheter.78
I sammanhanget bör bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet som uppställs i 3 kap. 27– 32 §§ konkurrenslagen (2008:579)
69 Bohlin, A. (2016). Kommunalrättens grunder. Wolters Kluwer Sverige AB: Stockholm, s. 119. Jfr även avsnitt 3.2.1.
70 Prop. 2016/17:171 s. 303.
71 Bohlin, A. (2016). Kommunalrättens grunder. Wolters Kluwer Sverige AB: Stockholm, s. 119. 72 Prop. 2016/17:171 s. 303. Se även bet. 2002/03:KU21 s. 7.
73 Björkman, U., Lundin, O. (2018). Kommunen och lagen – en introduktion. Iustus Förlag AB: Uppsala, s. 51 f.
74 Prop. 2016/17:171 s. 303 f.
75 Madell, T., Lundin, O. (2019). Kommunallagen: En kommentar. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s. 66.
76 Prop. 2016/17:171 s. 304.
77 Bohlin, A. (2016). Kommunalrättens grunder. Wolters Kluwer Sverige AB: Stockholm, s. 120. 78 Prop. 2016/17:171 s. 304.
nämnas. Kortfattat innebär 3 kap. 27 § att kommuner, efter prövning av Patent- och marknadsdomstolen, kan förbjudas att bedriva säljverksamhet om den snedvrider förutsättningarna för eller hämmar en effektiv konkurrens på marknaden. Ett förbud bör emellertid inte utfärdas om den aktuella verksamheten kan anses försvarbar ur allmän synpunkt, det vill säga om den tillfredsställer ett allmänintresse som väger tyngre än intresset av en fungerande konkurrens.79 Förbud ska heller inte utfärdas om verksamheten
är förenlig med lag, framför allt kommunalrätten.80
I syfte att försöka illustrera vilka typer av kommunala verksamheter som torde kunna anses försvarbara ur allmän synpunkt, kan nämnas ett beslut fattat av Konkurrensverket (KKV) att inte ytterligare utreda ett ärende rörande av AB Storstockholms Lokaltrafik (SL) inrättad pendeltågstrafik till och från Arlanda Flygplats. Ärendet uppkom i samband med att ett privat flygbussbolag anförde att SL ägnade sig åt ett konkurrensbegränsande förfarande genom att skattesubventionera de aktuella pendeltågsresorna. Detta ansågs försvåra situationen för de privata aktörer som trafikerade samma sträcka. KKV ansåg, trots det faktum att de olika aktörerna delvis skulle komma att konkurrera om samma kunder, att det inte fanns tillräckliga skäl att föra ärendet vidare. Anledningen till detta utgjordes bland annat av skälen till reglerna i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, vari stipuleras att det finns behov av mer kollektivtrafik än vad som är kommersiellt motiverat samt att det är viktigt med samordning av den regionala kollektivtrafiken inom ett visst område för att resenärerna ska lockas att välja denna.81 Detta
skulle enligt uppsatsförfattaren kunna utgöra ett exempel på en verksamhet vilken tillgodoser ett allmänintresse som väger tyngre än intresset av en väl fungerande konkurrens.
3.3.2 Självkostnadsprincipen
Självkostnadsprincipen tar sig uttryck i 2 kap. 6 § KL. Principen innebär att kommuner inte är berättigade att ta ut högre avgifter än som svarar mot vad det kostar dem att tillhandahålla tjänsterna eller nyttigheterna. Denna bestämmelse gäller för all kommunal verksamhet, även sådan som bedrivs i aktiebolagsform, och i förhållande till såväl kommunmedlemmar som andra.82 Principen har störst inflytande på avgiftsfinansierad kommunal
verksamhet, såsom VA och avfall.83 Den är emellertid inte tillämplig på
enskilda affärsuppgörelser av kommersiell karaktär, på kommunal fastighets- förvaltning i form av bland annat upplåtelse av fast egendom eller på kommunal medelsförvaltning.84 Det huvudsakliga syftet med principen är
79 Bohlin, A. (2016). Kommunalrättens grunder. Wolters Kluwer Sverige AB: Stockholm, s. 123 f. 80 Madell, T., Lundin, O. (2019). Kommunallagen: En kommentar. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s.
68.
81 Konkurrensverket, Dnr 567/2012. 82 Prop. 2016/17:171 s. 302.
83 Adrell, R., Moldén, R. (2014). Juridik i kommunala bolag. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s. 36. 84 Prop. 2016/17:171 s. 302.
att förhindra att pengar förflyttas från avgiftskollektivet till skattekollektivet genom att kommuner tar ut högre avgifter än vad som egentligen är befogat.85
Om principen inte hade varit fastslagen i lag finns risk för att kommunerna hade utnyttjat den monopolställning som i flera fall är för handen vid avgiftsfinansierad kommunal verksamhet.86 År 1994 framhöll regeringen dock
att det enligt denna inte fanns skäl att upprätthålla självkostnadsprincipen i de fall fler aktörer än kommunen tillhandahöll kommunmedlemmarna sina varor och tjänster. I dessa fall ansågs inget skydd mot monopolprissättning vara nödvändigt, eftersom den befintliga konkurrensen och allmänna privaträttsliga regler löste det potentiella problemet. Trots detta resonemang utfärdades vid det tillfället inget generellt undantag från självkostnadsprincipen vid konkurrensutsatt kommunal verksamhet.87
Det förekommer, som nämnts i stycket ovan, att det i speciallagar återfinns beskrivningar och reglering avseende avgifter som är baserade på principen om självkostnad. Så är fallet i fråga om exempelvis avgifter för bygglov, avgifter för bortförsel av fordon, avgifter för sociala tjänster, gatukostnadsersättningar, VA-avgifter och renhållningsavgifter. Skrivningarna kan variera men anses trots det ta fasta på en och samma självkostnadsprincip.88 Ett intygande
av detta synsätt kan sägas ha skett redan i och med förarbetena till GKL, i vilka det konstaterades att självkostnaden kan variera från verksamhet till verksamhet mot bakgrund av att beräkningen kan utföras på olika sätt.89
Självkostnadsprincipen tar sikte på en verksamhets totala avgiftsuttag och således inte på kostnaderna i enskilda fall. Detta betyder dock inte att kostnaderna för flera verksamheter får läggas samman och användas som utgångspunkt vid självkostnadsberäkningen, utan varje verksamhet ska var för sig utgöra föremål för beräkning.90 Det är exempelvis inte
tillåtet att sammanräkna VA-kollektivet med renhållningskollektivet.91 I
självkostnadsberäkningen ska i princip samtliga affärsmässigt motiverade kostnader inkluderas, såväl direkta som indirekta kostnader. Förutom externa kostnader och intäkter ska hänsyn i vissa fall även tas till interna poster.92
Hit hör bland annat personal- och försäkringskostnader.93 Vilka kostnader
som ska ingå i beräkningen och vilka som klassificeras som externa eller interna samt direkta eller indirekta varierar och beror på organiseringen av den aktuella verksamheten.94 Det föreligger dock ingen egentlig faktor vid
85 Adrell, R., Moldén, R. (2014). Juridik i kommunala bolag. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s. 37. 86 Bohlin, A. (2016). Kommunalrättens grunder. Wolters Kluwer Sverige AB: Stockholm, s. 131. 87 Prop. 1993/94:188 s. 83.
88 Prop. 1990/91:117 s. 113 och Madell, T., Lundin, O. (2019). Kommunallagen: En kommentar. Nor- stedts Juridik AB: Stockholm, s. 60.
89 Prop. 1990/91:117 s. 113. 90 Prop. 2016/17:171 s. 302.
91 Madell, T., Lundin, O. (2019). Kommunallagen: En kommentar. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s. 62.
92 Prop. 2016/17:171 s. 302 f.
93 Madell, T., Lundin, O. (2019). Kommunallagen: En kommentar. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s. 62.
beräkningen som håller nere verksamhetens kostnader.95 Kravet är bara att
alla medräknade kostnader måste ingå i bokföringen.96 Ytterligare ett krav är
att värdet av de tjänster som kommunen själv tillgodogör sig inte får räknas med i det underlag som ligger till grund för avgiftsuttaget.97
Eftersom en självkostnadskalkyl görs utifrån antaganden, är det möjligt att beräkningen av kostnaderna inte alltid stämmer överens med de verkliga intäkterna. Detta är tillåtet så länge intäkterna inte väsentligen överstiger verksamhetens självkostnader och så länge överskott inte genereras under en längre period.98 Madell poängterar att ett överskott med 18 % i ett fall har
ansetts utgöra ett väsentligt överuttag.99 En kommun får exempelvis inte
skattesubventionera vissa tjänster under en period för att sedan jämna ut mellanskillnaden genom att ta ut högre avgifter under en senare period.100
3.3.3 Undantag från självkostnadsprincipen
I samband med införandet av GKL fick stat- kommunberedningen i uppdrag att undersöka vissa frågor relaterade till självkostnadsprincipen. Beredningen fann att det förelåg starka skäl att förkasta eller i vart fall omarbeta den kommunala principen om självkostnad, främst när fråga var om redan konkurrensutsatt kommunal verksamhet, men också sådan verksamhet som genom ändrad lagstiftning skulle kunna komma att bli utsatt för konkurrens. Den anförde vidare att det dock kunde finnas anledning att bevara någon form av självkostnadsprincip i de fall taxor togs ut i samband med myndighetsutövning.101 Som framgått i avsnittet ovan existerar principen än
idag och är framför allt fortfarande fastslagen i lag. Till saken hör dock att det i viss lagstiftning finns särskilda bestämmelser för avgiftsuttaget i kommunala verksamheter som utgör undantag och således frångår den allmänna självkostnadsprincipen.
Två påtagliga undantag från principen om självkostnad påträffas i 2 § lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag respektive i 1 kap. 3 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter (befogen- hetslagen).102 Av den första regleringen framgår att trots existensen av
självkostnadsprincipen (och förbudet mot att driva spekulativa företag) ska ett allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolag bedrivas på affärsmässiga grunder. I propositionen anges att marknadsmässiga avkastningskrav ska ställas på de kommunala bostadsaktiebolag som konkurrerar med andra aktörer på marknaden. De ifrågavarande bolagen ska tjäna som långsiktiga och stabila
95 Adrell, R., Moldén, R. (2014). Juridik i kommunala bolag. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s. 37. 96 Madell, T., Lundin, O. (2019). Kommunallagen: En kommentar. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s.
60.
97 Prop. 2016/17:171 s. 303. 98 Ibid.
99 Madell, T., Lundin, O. (2019). Kommunallagen: En kommentar. Norstedts Juridik AB: Stockholm, s. 63.
100 Prop. 2016/17:171 s. 303. 101 SOU 1990:107 s. 9 f. 102 Prop. 2016/17:171 s. 302.
aktörer på bostads- och hyresmarknaderna.103 Motiven till bestämmelsen
tycks bland annat ha varit att de kommunala bostadsaktiebolagen länge hade behövt verka affärsmässigt till följd av uteblivna statliga subventioner eller andra fördelaktiga faktorer. Vidare förelåg ingen skyldighet för kommuner att täcka eventuella underskott; tvärtom fanns förväntningar om att bostadsaktiebolagen skulle generera överskott i syfte att trygga deras egen långsiktiga överlevnadsförmåga. En studie som hade genomförts av Boverket visade även att flera kommuner angivit ekonomiska mål i ägardirektiven, såsom krav på viss avkastning eller utdelning.104 Av den andra regleringen,
det vill säga 1 kap. 3 § befogenhetslagen, framgår att verksamheter som kan hänföras till sjuktransporter, kollektivtrafik, lokaler, samhällsorientering och tjänsteexport också ska bedrivas affärsmässigt. I förarbetena förtydligas att affärsmässighet inte alltid likställs med kortsiktig vinstmaximering, utan snarare kan syfta på att eftersträva vinst på längre sikt.105
Undantag återfinns även i rättspraxis. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i ett fall slagit fast att principen saknar tillämpning i fråga om elnätföretags avgiftsuttag.106 Fallet uppkom mot bakgrund av ett beslut fattat
av kommunfullmäktige i Borås kommun innebärande fastställelse av ett avkastningskrav om 13 % för Borås Elnät AB (Elnät). Kommunfullmäktige beslutade vidare att godkänna ett förslag om att Elnät skulle lämna koncernbidrag uppgående till drygt 15,5 miljoner kr. Privatpersonen O.L. överklagade besluten och menade att de stred mot den lagstadgade principen om självkostnad. HFD anförde i sin bedömning att de aktuella bestämmelserna i ellagen (1997:857) syftar till att åstadkomma effektiva verksamheter och att kunderna ska betala skäliga priser för de tjänster som nätföretagen erbjuder. Vidare syftar regleringen till att nätföretagen ska ges goda förutsättningar att bedriva sina verksamheter på ett ändamålsenligt sätt. För att lyckas med detta måste nätföretagen anses ha rätt till rimlig avkastning på eget kapital. Enligt förarbetena till lagen motsvarar en rimlig avkastning den avkastning som krävs för att kunna konkurrera med alternativa placeringar med jämförbar risk.107 HFD kom fram till att ellagens bestämmelser avseende nätföretagens
avgiftsuttag medför att principen om självkostnad saknar tillämpning i dessa sammanhang. När det gäller sådana verksamheter finns således också ett krav på affärsmässighet.
I överensstämmelse med det nyss nämnda rättsfallet, fastställde Högsta domstolen (HD) i ett fall att självkostnadsprincipen saknade tillämpning i fråga om ett kommunalt hamnbolags uttag av hamnavgifter.108 Fallet rörde en
av danska staten genom BornholmsTrafikken väckt talan mot Ystad Hamn Logistik Aktiebolag, delvis beträffande, enligt BornholmsTrafikken, en för
103 Prop. 2009/10:185 s. 84 f. 104 Ibid, s. 44. 105 Prop. 2008/09:21 s. 94. 106 HFD 2015 ref. 70. 107 Prop. 2008/09:141 s. 58 och 60 f. 108 NJA 2008 s. 120.
hög uttagen avgift för hamnbolagets tjänster i förhållande till självkostnaden. HD framhävde att Ystad kommun inte hade vidtagit några åtgärder i syfte att införliva självkostnadsprincipen i bolagets verksamhet, exempelvis genom avtal eller bolagsordningen, och den ansågs således inte tillämplig i målet.
Utan att utgöra ett rent, eller ”ständigt”, undantag från självkostnads- principen, finns det annan rättspraxis som visar att det kan vara tillåtet att kommunala verksamheter genererar vinst under en kortare period. I RÅ 1981 Ab 149 var det fråga om ett kommunalt elverk, vars omsättning uppgick till ca 100 miljoner kr per år. Av dessa 100 miljoner kr utgjorde ca 5 miljoner kr vinst till bolaget. Domstolen bedömde denna vinst som blott marginellt överstigande verksamhetens självkostnad. Detta torde dock ligga i linje med det faktum att en verksamhet får ge viss vinst om den är avsedd för framtida investeringar, underhåll etcetera. Det viktiga är att vinsten i slutändan kan sägas ha tillkommit det ifrågavarande avgiftskollektivet. Självkostnads- principen innefattar ett förbud mot att eventuell vinst överförs från en verksamhet till en annan, eftersom kommunens medlemmar i ett sådant fall nödgas under stödja den kommunala verksamheten två gånger; dels genom att betala den sedvanliga kommunalskatten, dels genom att betala högre avgifter än vad som egentligen är rättmätigt. Detta fenomen har i rättspraxis kallats för ”olaga särbeskattning”.109