Ovan, i kap. 3.1–3.3, har det beskrivits vad en värdeöverföring är och varför vissa särskilda transaktioner utgör värdeöverföringar. Det har dock inte redogjorts för de eventuella effekterna som en värdeöverföring kan medföra. Om bolaget fritt skulle kunna disponera samtliga medel, skulle det kunna hota bolagets bundna kapital. Det är även därför ABL innehåller regler som begränsar hur mycket ett bolag kan betala ut genom exempelvis vinstutdelning eller andra typer av värdeöverföringar.221 I detta avsnitt behandlas således frågan om när en borgensförbindelse, som inneburit en värdeöverföring, kan bli ogiltig trots att samtliga aktieägare har samtyckt till den förtäckta värdeöverföringen. I kap. 3.4.1 behandlas 17 kap. 3 § ABL, eller med andra ord lovlighetsprövningen. Därefter behandlas rättsföljderna av att en värdeöverföring strider mot 17 kap. 3 § ABL, det vill säga reglerna om återbäringsskyldighet och bristtäckningsansvar, i kap. 3.4.2 respektive 3.4.3.
3.4.1 Beloppsspärren och försiktighetsregeln
I 17 kap. 3 § 1 st. ABL stadgas att en värdeöverföring aldrig får genomföras, om det efter värdeöverföringen inte skulle finnas full täckning för bolagets bundna egna kapital.222 Därvid ska beräkningen utgå ifrån bolagets senast fastställda balansräkning, och samtidigt beakta förändringar som skett från balansdagen. Bestämmelsen i paragrafens första stycke kallas beloppsspärren, och syftar till att skydda bolagets borgenärer.223 Bestämmelsen medför alltså att ett bolag aldrig får genomföra en värdeöverföring, om det omedelbart efter överföringen inte finns full täckning för bolagets bundna egna kapital.224 Eftersom bestämmelsen är en borgenärsskyddsregel kan den aldrig åsidosättas, inte ens med principen om samtliga aktieägares samtycke.225
Vid tillämpning av beloppsspärren föreligger en viktig skillnad i värderingen av bolagets prestation, om det är möjligt att värdera prestationen på olika sätt. Gentemot bolagets borgenärer gäller nettometoden, som innebär att värdeöverföringens bokförda värde ska
218 Andersson, Kapitalskyddet, s. 158 f.
219 Se härom 17 kap. 3 § ABL och kap. 3.4 nedan. 220 Andersson, Kapitalskyddet, s. 159.
221 Prop. 2004/05:85 s. 373 ff., Sandström, s. 313 och Andersson, Kapitalskyddet, s. 192 ff.
222 För en beskrivning av bundet respektive fritt eget kapital, se 3 kap. 10a § årsredovisningslagen (1995:1554)
(ÅRL).
223 Prop. 2004/05:85 s. 373. 224 Prop. 2004/05:85 s. 750.
225 Se Nerep, Erik, Adestam, Johan & Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 17 kap. 3 §, Lexino
39 användas vid en beräkning av huruvida värdeöverföringen strider mot beloppsspärren.226 Innebörden blir således att om en sakutdelning sker och sakens bokförda värde är 10 000 kr, men dess marknadsvärde 100 000 kr, får vid beräkning enligt beloppsspärren det bokförda värdet om 10 000 kr användas. Följaktligen är det tillräckligt att bolagets fria egna kapital täcker sakens bokförda värde när värdeöverföringen genomförs, vilket i exemplet innebär att bolaget endast behöver ha 10 000 kr i fritt eget kapital för att transaktionen ska tillfredsställa beloppsspärren.227 Vid en prövning enligt 17 kap. 3 § 1 st. ABL ska således borgensförbindelsen ha täckning i bolagets bundna egna kapital, om borgensförbindelsen är att se som en värdeöverföring. Det torde dock inte gå att skilja på en borgensförbindelses bokförda värde och dess marknadsvärde. Ett borgensåtagande om exempelvis 100 000 kr, bör inte kunna värderas på något annat sätt. Åtagandets värde är just 100 000 kr. Därmed bör borgensförbindelser inte innebära svårigheter vid bedömningen av huruvida förbindelsen strider mot beloppsspärren eller inte.
Det är dock inte tillräckligt att en värdeöverföring har täckning i bolagets egna kapital. Trots att en värdeöverföring tillfredsställer beloppsspärren, kan den vara olovlig på grund av försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § 2–3 st. ABL. Enligt försiktighetsregeln måste nämligen hänsyn tillmätas eventuella framtida problem och risker som kan uppstå till följd av värdeöverföringen.228 Bestämmelsen anger att värdeöverföringen måste vara försvarlig med hänsyn till verksamhetens art, omfattning, likviditet, konsolideringsbehov, eventuella risker som kan uppstå och bolagets ställning i övrigt. Bestämmelsen syftar således till att förhindra att aktiebolag kan genomföra en värdeöverföring till ett större belopp än vad dess ekonomiska ställning kan anses tillåta utifrån borgenärsskyddssynpunkt. Bolagets ekonomiska ställning måste således vara betryggande för bolagets borgenärer, även efter att värdeöverföringen har genomförts.229 För att en borgensförbindelse, som utgör en värdeöverföring, ska vara tillåten enligt försiktighetsregeln måste således förbindelsen framstå som försvarlig med hänsyn till bolagets ekonomiska ställning. Det har då ingen betydelse huruvida värdeöverföringen är tillåten enligt beloppsspärren. Om borgensförbindelsen är tillåten enligt beloppsspärren, men inte är försvarlig och strider mot försiktighetsregeln, är den således otillåten.230
3.4.2 Återbäringsskyldighet
Ett borgensåtagande som innebär en vederlagsfri transaktion, och därav en värdeöverföring, och dessutom strider mot 17 kap. 3 § ABL, kan behöva återbäras till bolaget under vissa förutsättningar. Enligt 17 kap. 6 § första meningen ABL ska mottagaren av en vinstutdelning eller gåva som strider mot 17 kap., 18 kap., eller 20 kap. ABL återbära det denne mottagit, om mottagaren insåg eller i vart fall borde ha insett att värdeöverföringen stred mot ABL. Förtäckta värdeöverföringar, som strider mot 17 kap. ABL, ska mottagaren enligt 17 kap. 6 § andra meningen ABL återbära om denne insåg eller bort inse att den ifrågavarande transaktionen innebar en värdeöverföring från bolaget. Därvid finns en stor skillnad. En mottagare av vinstutdelning eller gåva, kan endast bli återbäringsskyldig om denne insåg eller bort inse att
226 NJA 1995 s. 742, prop. 2004/05:85 s. 750 och Andersson, Kapitalskyddet, s. 164.
227 Här kan jämföras med kap. 3.3.2 ovan, där det tydligt framgår att värderingen av en transaktion och huruvida
den innebär en förmögenhetsminskning för bolaget, och därmed en värdeöverföring, ska göras med
utgångspunkt i transaktionens marknadsvärde. För att fastställa att en värdeöverföring skett används således marknadsvärdet, men gällande borgenärsskyddet i 17 kap. 3 § ABL kan det bokförda värdet användas vid beräkningen.
228 Sandström, s. 316.
229 Se t.ex. prop. 2004/05:85 s. 382 och Andersson, Kapitalskyddet, s. 179. 230 Prop. 2004/05:85 s. 751.
40 värdeöverföringen stod i strid med ABL. Mottagaren måste således ha varit i ond tro att värdeöverföringen exempelvis stred mot beloppsspärren eller försiktighetsregeln. Vid en förtäckt värdeöverföring, exempelvis ett borgensåtagande, måste mottagaren endast ha bort inse att det de facto var fråga om en värdeöverföring från bolaget till mottagaren.
Bestämmelsen innebär således att den som mottagit en olovlig värdeöverföring, ska återge det som utgivits. Transaktionen anses i sådana fall vara ogiltig, vilket också är av stor vikt, då täckning för bolagets bundna kapital är en av ABL:s grundläggande skydd.231 En borgensförbindelse som utgör en olovlig värdeöverföring kan inte direkt återbäras, eftersom bolaget inte har utgett kapital. Bolaget har endast lämnat en säkerhet. I dylika fall blir innebörden således att borgensförbindelsen är ogiltig, med den innebörden att borgenären inte kan ta förbindelsen i anspråk.232 Gällande värdeöverföringar som strider mot likhetsprincipen eller generalklausulen, kan 17 kap. 6 § ABL inte tillämpas. I sådana situationer får istället klandermöjligheten i 7 kap. 50 § ABL användas, då 17 kap. 6 § ABL endast gäller värdeöverföringar i strid med 17, 18 eller 20 kap. ABL.233 Om samtliga aktieägare överenskommit om att frångå generalklausulen och likhetsprincipen, kan påföljder dock inte aktualiseras om värdeöverföringen därutöver inte strider mot beloppsspärren eller försiktighetsregeln.234 Återbäringsskyldigheten i 17 kap. 6 § ABL syftar således främst till att
åter täcka bolagets bundna kapital efter en olovlig värdeöverföring, vilket medför att ogiltighet av rättshandlingen framstår som en rimlig rättsföljd.235
3.4.3 Bristtäckningsansvar
Om den som mottagit en olovlig värdeöverföring antingen inte har ekonomiska möjligheter att betala, eller var i god tro enligt 17 kap. 6 § ABL, kan de personer som medverkat till värdeöverföringen bli skyldiga att täcka den brist som uppstått. Detta så kallade bristtäckningsansvar stadgas i 17 kap. 7 § ABL, och medför således att exempelvis styrelseledamöter, verkställande direktören och aktieägare kan bli skyldiga att återbetala det som någon annan uppburit genom en olovlig värdeöverföring. Ansvaret är alltså ett sekundärt ansvar, och kan endast aktualiseras om mottagaren av värdeöverföringen inte kan återbetala det som uppburits. Därvid bör även gälla att bolaget, innan det åberopar bristtäckningsansvar, måste ha vidtagit adekvata åtgärder mot de återbäringsskyldiga personerna.236 Innebörden vid en borgensförbindelse, som utgör en olovlig värdeöverföring, torde vara att bristtäckningsansvaret enbart kan komma i fråga om bolaget redan utgett prestation i enlighet med borgensförbindelsen. I övriga fall ska borgensförbindelsen, i enlighet med avsnitt 3.4.2 ovan, enbart ogiltigförklaras. I dylika fall torde inte någon brist uppkomma.
Bristtäckningsansvaret kan således aktualiseras mot någon som medverkat till värdeöverföringen. Härmed avses medverkan till beslut om en olovlig värdeöverföring, medverkan till verkställighet av sådan värdeöverföring samt medverkan till upprättande av
231 Sandström, s. 319 och Andersson, Kapitalskyddet, s. 276.
232 Se SOU 1997:168 s. 83 f., NJA 2014 s. 604 och Andersson, Kapitalskyddet, s. 280.
233 Se härom Nerep, Erik, Adestam, Johan & Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 17 kap. 6 §, Lexino
lagkommentar (JUNO) 2019-07-01, kap. 2.1 och prop. 2004/05:85 s. 755 ff. Jfr. Andersson, Kapitalskyddet, s. 272–276.
234 Prop. 2004/05:85 s. 755. Se även kap. 2.4.5 ovan. 235 Se även Sandström, s. 319.
41 oriktig balansräkning som legat till grund för beslutet om den olovliga värdeöverföringen.237 I praktiken torde nästan uteslutande aktieägare eller ledamöter från bolagsorganen drabbas av medverkansansvaret. Detta får anses följa av att endast dessa aktörer kan delta i sådana beslut eller sådan verkställighet som fordras för att bestämmelsen ska aktualiseras.238 Även en utomstående, enligt 17 kap. 7 § 2 st. ABL, kan dock bli ansvarig att täcka en uppkommen brist om denne på något sätt medverkat. Situationerna där en utomstående blir ansvarig enligt bestämmelsen torde vara få, men exempelvis kan olika typer av rådgivare som medverkat till en olovlig värdeöverföring åläggas bristtäckningsansvar.239 Någon som medverkat till att bolaget ingått en borgensförbindelse, som innebär en ogiltig värdeöverföring, kan således bli skyldig att täcka en sådan brist som gäldenären inte kan återbära på grund av hans eller hennes bristande ekonomi eller goda tro. Därvid måste, enligt 17 kap. 7 § 2 st. ABL, uppsåt eller oaktsamhet kunna visas för att en styrelseledamot eller verkställande direktör ska bli skyldig att täcka bristen. I fråga om bristtäckningsansvar för en aktieägare eller utomstående, krävs att denne haft uppsåt eller grov oaktsamhet till att vidta rättshandlingen.240
237 Se prop. 2004/05:85 s. 757, Nerep, Erik, Adestam, Johan & Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 17
kap. 7 §, Lexino lagkommentar (JUNO) 2019-07-01 (Nerep, Adestam & Samuelsson 17 kap. 7 §), kap. 2.2 och
Lindskog SvJT 1992, s. 88.
238 Sandström, s. 324.
239 Se Nerep, Adestam & Samuelsson 17 kap. 7 §, kap. 2.4.
240 För en närmare beskrivning av de subjektiva rekvisiten se t.ex. Sandström, s. 325, Nerep, Adestam &
42
4 Borgen i strid med låneförbuden
Innan reglerna om låneförbud införlivades i ABL förelåg inga hinder mot att ett aktiebolag lånade ut pengar till exempelvis dess aktieägare. Om aktieägaren saknade rimlig betalningsförmåga förelåg dock istället en förtäckt vinstutdelning.241 Enligt gällande rätt kan ett borgensåtagande, som nedan klargörs, vara otillåtet på grund av att det utgör ett förbjudet lån. I 21 kap. ABL finns två olika förbud mot att lämna lån från ett aktiebolag. Dels stadgas det s.k. närståendelåneförbudet i 21 kap. 1 § ABL, och dels stadgas det s.k. förvärvslåneförbudet i 21 kap. 5 § ABL. Dessa två bestämmelser analyseras nedan i kap. 4.1 och 4.2, men redan här kan nämnas att bestämmelserna även gäller ställande av säkerhet enligt 21 kap. 3 § ABL. Innebörden är att ett borgensåtagande kan utgöra ett förbjudet lån genom att stå i strid med något av de två låneförbuden.
Syftet med närståendelåneförbudet är att bereda bolagets borgenärer ett skydd, och samtidigt förhindra skatteflykt. Skyddet som borgenärerna erhåller kan sägas innebära att aktieägarna inte kan förbruka bolagets bundna kapital genom att låna pengar från bolaget.242 Diskussioner kring skatterätt och eventuell skatteflykt faller utanför uppsatsens syfte, vilket medför att utredningen i det följande endast analyserar bestämmelserna utifrån borgenärsskyddssyftet. Även förvärvslåneförbudet syftar till att skydda bolagets borgenärer. Riskerna vid ett lån som syftar till att exempelvis förvärva aktier i bolaget är desamma som om en aktieägare tar ett vanligt lån från aktiebolaget.243 Både närståendelåneförbudet i 21 kap. 1 § ABL och förvärvslåneförbudet
i 21 kap. 5 § ABL syftar således till att bereda bolagets borgenärer ett skydd, vilket också innebär att bestämmelserna, i egenskap av borgenärsskyddsregler, inte kan frångås ens med principen om samtliga aktieägares samtycke.244
Utgångspunkten är således att båda låneförbuden måste följas av aktieägarna i ett bolag. Med denna utgångspunkt, då bestämmelserna syftar till att skydda borgenärer, analyseras först närståendelåneförbudet i kap. 4.1. Därefter utreds förvärvslåneförbudet i kap. 4.2. Slutligen analyseras vilka rättsverkningar ett lån, som enligt någon av dessa bestämmelser är förbjudet, kan medföra.