4.1.1 Den förbjudna kretsen och otillåtna borgensförbindelser
Närståendelåneförbudet stadgas i 21 kap. 1 § ABL. Enligt bestämmelsens 1 och 2 punkt får ett aktiebolag inte lämna penninglån till den som äger aktier, är styrelseledamot eller verkställande direktör i aktiebolaget eller ett annat bolag i samma koncern. Därvid är det irrelevant huruvida en aktieägare är en fysisk eller juridisk person, då förbudet gäller oavsett.245 Bestämmelsen gäller även styrelsesuppleanter, i enlighet med 8 kap. 3 § 2 st. ABL.246 Detsamma gäller, enligt
8 kap. 28 § ABL, även för vice verkställande direktörer.247 Enligt 21 kap. 1 § 3–4 p. ABL gäller
241 Se Lindskog 1995, s. 151. Se även NJA 1951 s. 6 I och II och kap. 3.3 ovan.
242 Se SOU 1971:15 s. 322, prop. 1973:93 s. 90 och prop. 2004/05:85 s. 427. Se även Andersson, Kapitalskyddet,
s. 333 och Kleineman, Jan, Påföljder vid brott mot det s.k. aktiebolagsrättsliga låneförbudet – med särskilt
beaktande av kreditgivaransvaret, JT nr 3 1997/98 s. 707.
243 Prop. 2004/05:85 s. 432.
244 Se kap. 1.4.3 ovan och Andersson, Kapitalskyddet, s. 20 f. 245 Andersson, Kapitalskyddet, s. 339.
246 Se även NJA 2015 s. 578, Lindskog 1995, s. 162.
247 Se även Nerep, Erik, Adestam, Johan & Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 21 kap. § 1, Lexino
lagkommentar (JUNO) 2019-07-01 (Nerep, Adestam & Samuelsson, 21 kap. 1 §, kap. 2.4.1, Andersson,
43 låneförbudet även för personer som är närstående till en av bolagets aktieägare, styrelseledamöter eller den verkställande direktören.248 Låneförbudet innefattar också, enligt 21 kap. 1 § 5 p. ABL, lån till juridiska personer, om någon person som omfattas av 21 kap. 1 § 1– 4 p. ABL har ett bestämmande inflytande i den juridiska personen. De personer som ingår i uppräkningen enligt 21 kap. 1 § 1–5 p. ABL betecknas som den förbjudna kretsen, och det är alltså dessa personer ett aktiebolag inte får lämna penninglån till.249
Bestämmelserna i 21 kap. 1 § 1–2 p. ABL anger, som ovan beskrivit, även att bolaget inte får lämna lån till en person som innehar någon av de uppräknade befattningarna i ett annat bolag i samma koncern. Vid tolkningen av begreppet koncern i 21 kap. 1 § 1–2 p. ABL gäller koncerndefinitionen i 1 kap. 11 § ABL, vilket medför att moderbolaget måste vara ett svenskt aktiebolag för att bestämmelsen ska äga tillämpning. Närståendelåneförbudet gäller således endast för svenska koncerner, vilket innebär att om ett utländskt företag är ”moderbolag” föreligger inget hinder för ett svenskt ”dotterbolag” att lämna lån till exempelvis en styrelseledamot i det överordnade bolaget. Det svenska ”dotterbolaget” får dock inte lämna lån till det utländska ”moderbolaget” enligt huvudregel, då det utländska bolaget äger aktier i det svenska bolaget och lånet således förbjuds av 21 kap. 1 § 1 p. ABL.250
Det hittills utredda gäller även, enligt 21 kap. 3 § ABL, i fråga om att utställa säkerhet för penninglån. Huruvida låneförbuden kan omfatta annat än just försträckning av pengar är oklart. Enligt huvudregeln torde uttrycket ”penninglån” tolkas som utlåning av pengar, även om det skulle kunna tänkas att utlåning av lätt omsättningsbara tillgångar, exempelvis aktier, kan falla inom bestämmelsens tillämpning.251 Härmed skulle ett borgensåtagande för att gäldenären exempelvis ska få låna aktier kunna omfattas av närståendelåneförbudet, även om rättsläget får anses oklart. Bestämmelsen innebär således att 21 kap. 1 § ABL äger tillämpning även när det är fråga om att ett bolag åtagit sig en borgensförbindelse till förmån för någon i den förbjudna kretsen.252 Huruvida en person ingår i den förbjudna kretsen och borgensförbindelsen därigenom är att se som ett förbjudet lån bedöms vid tidpunkten då borgensförbindelsen ingåtts.253 Detta innebär att om exempelvis en aktieägare eller styrelseledamot lånar pengar från en bank och sedermera genom bolaget åtar sig en borgensförbindelse för att säkerställa lånet, är borgensförbindelsen ett förbjudet lån enligt 21 kap. 1 § 1 eller 2 p. och 3 § ABL. Det ska dock vara fråga om ett borgensåtagande för en person som ingår i den förbjudna kretsen, där lånet har tagits av någon annan. Förbudet innefattar således inte en säkerhet som bolaget ställer för lån som bolaget självt tar från någon i den förbjudna kretsen.254 Enligt 21 kap. 3 § ABL kan således samtliga situationer i 21 kap. 1 § ABL utgöra ett förbjudet lån genom att bolaget åtar sig en borgensförbindelse. Ett borgensåtagande som säkerhet för ett lån till förmån för den som är gift med en verkställande direktör är således att se som ett förbjudet lån, i enlighet med 21 kap. 1 § 2–3 p. och 3 § ABL. Likaså skulle ett borgensåtagande, där ett dotterbolag åtar sig
248 För en uttömmande redogörelse avseende vilka personer som anses vara närstående i lagens mening, se
Andersson, Kapitalskyddet, s. 340.
249 Se t.ex. Skog, s. 108 och Båvestam, Urban, Aktiebolagslagens låneförbud – är det dags att slopa en seglivad
anomali?, Ny Juridik 1:13, s. 3.
250 Andersson, Kapitalskyddet, s. 340.
251 Se t.ex. Båvestam, s. 12 och Nerep, Adestam & Samuelsson, 21 kap. 1 §, kap. 2.2.1 och 2.2.4.
252 Se prop. 1973:93 s. 135, Andersson, Kapitalskyddet, s. 341 f., Nerep, s. 283, Sandström, s. 336 och Lindskog
1995, s. 176.
253 Se NJA 2015 s. 578 och Andersson, Kapitalskyddet, s. 341.
254 Nerep, s. 283 och Nerep, Erik, Adestam, Johan & Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 21 kap. 3 §,
44 betalningsansvar för ett moderbolags skuld, kunna utgöra ett förbjudet lån enligt 21 kap. 1 § 1 p. ABL. På grund av undantagen i 21 kap. 2 § ABL, som illustreras nedan, framgår dock att ett sådant borgensåtagande för moderbolagets skuld inte utgör ett förbjudet lån.
4.1.2 Undantag från närståendelåneförbudet
Enligt 21 kap. 2 § ABL föreligger vissa undantag från huvudregeln i 21 kap. 1 § ABL. Innebörden är således att närståendelåneförbudet, i vissa särskilt angivna situationer, inte gäller. Dessa undantag gäller även borgensförbindelser och andra säkerhetsrätter, enligt 21 kap. 3 § ABL. I dessa undantag återspeglas att det i vissa situationer kan vara affärsmässigt motiverat att ge lån eller lämna en borgensförbindelse till förmån för aktieägare eller andra i den förbjudna kretsen.255 21 kap. 2 § 1 st. 1 p. ABL stadgar att 1 § i samma kapitel inte gäller, om låntagaren är en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund. Därigenom följer att borgensförbindelser, enligt undantaget i 21 kap. 2 § 1 st. 1 p. ABL, kan ställas som säkerhet för ett lån ingånget av en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund. Enligt 4 punkten i samma bestämmelse fastslås att lån, eller borgensförbindelser enligt 21 kap. 3 § ABL, som Riksgäldskontoret upptar för statens räkning är fredade från låneförbudet i 21 kap. 1 § ABL.256 Bestämmelsens punkt 2 och 3 får dock anses vara av störst intresse för denna utredning, då undantagen berör koncerner respektive affärsmässiga borgensförbindelser.
I 21 kap. 2 § 1 st. 2 p. ABL stadgas att närståendelåneförbudet inte gäller, om gäldenären är ett företag i samma koncern som långivaren. Bestämmelsen kallas koncernundantaget, och innebär att borgensförbindelser alltid kan ställas från ett bolag till ett annat bolag i samma koncern. En förutsättning enligt bestämmelsen är dock att moderbolaget är ett svenskt aktiebolag.257 Dessutom bör erinras att förvärvslåneförbudet i 21 kap. 5 § ABL trots undantaget äger tillämpning, om lånet ska användas för att förvärva aktier i det långivande bolaget.258 Trots att moderbolaget vid en enskild tillämpning av 21 kap. 2 § 1 st. 2 p. ABL måste vara svenskt, föreligger även ett undantag för ”koncerner” inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Enligt 21 kap. 2 § 2 st. 2 p. ABL gäller undantaget även för företagsgrupper där moderbolaget är hemmahörande i en stat inom EES. Härigenom kan även ett svenskt bolag, som exempelvis ägs av ett tyskt bolag, utställa en borgensförbindelse som säkerhet för det tyska ”moderbolagets” skuld. Följaktligen kan koncernundantaget i 21 kap. 2 § 1 st. 2 p. ABL tillämpas dels inom svenska koncerner, dels inom företagsgrupper där moderorganisationen är registrerad inom EES. Oaktat undantaget i 21 kap. 2 § 1 st. 2 p. ABL kan dock en borgensförbindelse från ett dotterbolag till ett moderbolag innebära en olovlig värdeöverföring, om moderbolaget inte har rimlig betalningsförmåga.259
Nästa undantag av relevans för utredningen är det som stadgas i 21 kap. 2 § 1 st. 3 p. ABL. Där anges att lån, och även borgensförbindelser enligt 21 kap. 3 § ABL, som uteslutande är avsedda för låntagarens rörelse, är godtagbara om de lämnas av rent affärsmässiga skäl. Bestämmelsen syftar till att tillåta lån som betingas av kommersiella skäl och inte är avsedda för privat konsumtion av gäldenären.260 Affärsmässigheten ska därvid bedömas utifrån långivarens
255 Sandström, s. 337.
256 Nerep, Erik, Adestam, Johan & Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 21 kap. 2 §, Lexino
lagkommentar (JUNO) 2019-07-01 (Nerep, Adestam & Samuelsson, 21 kap. 2 §), kap. 2.6.
257 Andersson, Kapitalskyddet, s. 342 och Nerep, Adestam & Samuelsson, 21 kap. 2 §, kap. 2.4.
258 Se Nerep, Adestam & Samuelsson, 21 kap. 2 §, kap. 2.4. Angående förvärvslåneförbudet, se vidare kap. 4.2
nedan.
259 Se t.ex. NJA 1990 s. 343, Andersson, Kapitalskyddet, s. 342 och kap. 3.3.3 ovan. 260 Prop. 1973:93 s. 134 och Båvestam, s. 13.
45 intressen, och en borgensförbindelse ska på något sätt vara ägnad att främja bolagets verksamhet. Ett exempel där borgensförbindelsen främjar bolagets verksamhet skulle vara om den lämnas för att finansiera en ny verksamhetsgren som det långivande bolaget självt ska delta i.261 För att undantaget för kommersiella lån ska vara tillämpligt, måste tre rekvisit vara uppfyllda. Gäldenären måste driva rörelse, samtidigt som långivaren lämnar borgensförbindelsen av rent affärsmässiga skäl och förbindelsen är avsedd uteslutande för gäldenärens rörelse.262
Härigenom får det anses utrett att ett bolag aldrig får lämna en borgensförbindelse till någon som ingår i den förbjudna kretsen enligt 21 kap. 1 § ABL, om något undantag i 21 kap. 2 § ABL inte är tillämpligt i en särskild situation. Dessutom måste, även om ett undantag är tillämpligt, hänsyn tas till förvärvslåneförbudet som redogörs nedan. Därvid kan ett lån som enligt närståendelåneförbudet eller dess undantag är tillåtet, vara otillåtet på grund av förvärvslåneförbudet i 21 kap. 5 § ABL.