3.3 Förtäckta värdeöverföringar
3.3.3 Rent affärsmässig karaktär för bolaget
För att en förtäckt värdeöverföring ska föreligga krävs, utöver att affärshändelsen i fråga innebär en förmögenhetsminskning för bolaget (se 3.3.2), att affärshändelsen inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. För att kunna avgöra huruvida ett borgensåtagande ska anses utgöra en förtäckt värdeöverföring är det således detta tredje, och sista, rekvisit som kvarstår att utreda. Genom att identifiera det ifrågavarande rekvisitet identifieras således vad som egentligen fordras för att en förtäckt värdeöverföring ska anses ha genomförts enligt 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL.
Av lagförarbetena till ABL framgår att frågan huruvida en enskild transaktion ska anses vara affärsmässigt betingad avgörs i varje särskilt fall. I varje enskilt fall ska således utåt iakttagbara omständigheter tillmätas betydelse. Vid bedömningen bör särskild betydelse tillmätas värdediskrepansen, eller med andra ord, skillnaden mellan parternas prestationer vid en jämförelse utifrån marknadsvärdet.192 Endast den omständighet att det de facto föreligger en
värdediskrepans mellan prestationerna, är dock inte tillräckligt för att transaktionen ska anses vara icke affärsmässig. Värdediskrepansen innebär ju egentligen endast att bolaget drabbats av en förmögenhetsminskning. För att en transaktion inte ska bedömas såsom affärsmässig, krävs att antingen hela transaktionen, eller en del av den, saknade kommersiellt syfte.193 Endast den omständighet att en transaktion är oförmånlig kan inte i och för sig medföra att fråga är om en förtäckt värdeöverföring. En dålig affär, exempelvis då bolaget genomför en rättshandling som resulterar i förlust, medför inte i och för sig att transaktionen ska innebära en förtäckt värdeöverföring.194
Fortsättningsvis ska hänsyn tas till de objektiva kriterier som huruvida transaktionen har ett samband med bolagets normala verksamhet, värdediskrepansen och motpartens ställning gentemot bolaget.195 Spörsmålet huruvida en särskild transaktion ska bedömas som icke- affärsmässig ska avgöras genom en objektivt genomförd helhetsbedömning. Därvid tillmäts, enligt Andersson, betydelse till rättshandlingens underliggande motiv, vilken typ av rättshandling som genomförts och huruvida ett normalt samband mellan bolagets normala verksamhet och rättshandlingen i fråga kan anses föreligga.196 Betydelse ska således tillmätas
till transaktionens förenlighet med bolagets faktiska rörelse. Vid en bedömning av huruvida en särskild transaktion är förenlig med bolagets verksamhet, kan betydelse exempelvis tillmätas transaktionens rättsliga form och huruvida mottagaren står i någon särskild relation gentemot bolaget. Om bedömningen fastslår att transaktionen är förenlig med bolagets verksamhet, ska den enligt lagförarbetena till ABL anses vara av affärsmässig karaktär för bolaget.197 Ett exempel skulle härvid kunna vara att ett aktiebolag utställer en borgensförbindelse för att säkerställa att bolagets leverantör kan fullgöra sin prestation. Därvid har förbindelsen ett rimligt samband med bolagets verksamhet, och borgen borde i sådana fall inte innebära en förtäckt värdeöverföring. Om det däremot rör sig om ett borgensåtagande för att en aktieägare ska belåna sitt privata hus, har förbindelsen inget rimligt samband och kan således inte vara av affärsmässig karaktär för bolaget.
192 Se prop. 2004/05:85 s. 748. Se även SOU 2001:1 s. 356.
193 Andersson, Kapitalskyddet, s. 148 och Lehrberg, SvJT 2012 s. 549. 194 Prop. 2004/05:85 s. 748 och Andersson, Kapitalskyddet, s. 149. 195 Prop. 2004/05:85 s. 748.
196 Andersson, Kapitalskyddet, s. 149. 197 Prop. 2004/05:85 s. 748.
35 Värdediskrepansens betydelse kan skifta beroende på omständigheterna i varje enskilt fall. Exempelvis påverkas betydelsen av motpartens ställning till bolaget. En transaktion torde oftare bedömas såsom inte affärsmässig, om transaktionen genomförts med exempelvis en aktieägare i ett fåmansbolag. Därvid kan det vara tillräckligt att det endast föreligger en minimal värdediskrepans, till nackdel för bolaget, för att misstanke ska uppkomma avseende huruvida transaktionens syfte är att gynna aktieägaren. Motsatsvis, om transaktionen genomförts med en utomstående aktör, kan en avsevärt större värdediskrepans accepteras utan att transaktionen ska innebära en värdeöverföring.198 I varje enskilt fall måste således en bedömning genomföras avseende huruvida transaktionen i fråga saknat ett kommersiellt syfte.199
Motpartens ställning som exempelvis aktieägare eller närstående till bolaget och huruvida den ställningen ska tillmätas betydelse vid bedömningen av om en värdeöverföring förelegat, har varit föremål för viss debatt i den juridiska doktrinen.200 Lehrberg intar ståndpunkten att det
möjligen inte bör vara befogat att ställa högre krav på en aktieägare, när denne genomför en transaktion med sitt eget bolag. En aktieägare bör kunna rättshandla på samma sätt som vilken utomstående som helst, när aktieägaren vill genomföra transaktioner med sitt eget aktiebolag.201 Sandström intar ställning i enlighet med förarbetena. Han anför att aktieägare kan bli lockade att genomföra gynnsamma transaktioner, som därigenom missgynnar bolaget. Därutöver anför Sandström att en aktieägare, genom att utföra en förtäckt värdeöverföring istället för en öppen sådan, kan försöka undvika skatterättsliga regler.202 Även Nerep anför att en för bolaget missgynnsam transaktion bör presumeras vara en förtäckt värdeöverföring, om transaktionen genomförts med exempelvis en aktieägare eller styrelseledamot. Därvid bör det ankomma på bolagets medkontrahent att styrka att transaktionen de facto var affärsmässigt betingad.203 Att en aktieägare bör kunna genomföra samma transaktioner med sitt eget bolag som en utomstående kan är ett starkt argument för att motpartens ställning inte ska påverka bedömningen av huruvida en rättshandling utgör en värdeöverföring, då bolaget bör ha möjlighet att genomföra affärsmässiga transaktioner oavsett vem dess motpart är. I vissa situationer kan det dock föreligga anledning att genomföra en transaktion med en utomstående medkontrahent, som för bolaget resulterar i en förlust. Exempelvis kan den missgynnsamma transaktionen vara en start på en långsiktig och lukrativ affärsrelation. En transaktion till nackdel för bolaget, kan knappast anses syfta till att skapa långsiktiga relationer om den genomförs med en aktieägare eller annan närstående. Därutöver måste hänsyn tillmätas den omständighet att aktieägare är de som utövar den faktiska makten i ett aktiebolag. Dessa argument torde tala för att missgynnsamma transaktioner mellan ett aktiebolag och dess aktieägare, borde bedömas hårdare än liknande transaktioner med utomstående parter. En värdediskrepans till bolagets nackdel bör således oftare bedömas såsom icke-affärsmässig, om motparten är aktieägare.
198 Prop. 2004/05:85 s. 748.
199 Andersson, Kapitalskyddet, s. 148 ff. och prop. 2004/05:85 s. 748. 200 T.ex. Lehrberg, SvJT 2012, s. 565, Nerep, s. 73 f. och Sandström s. 308. 201 Se Lehrberg, SvJT 2012, s. 565.
202 Sandström, s. 308. 203 Nerep, s. 74.
36 Det finns vissa författare som förespråkar ett subjektivt tilläggsrekvisit, när en utredning angående huruvida en transaktion ska utgöra en värdeöverföring företas.204 Sandström ser det som en självklarhet att en subjektiv bedömning bör vidtas. Exempelvis anför han att det måste kunna påvisas att bolaget de facto har försökt genomföra en vederlagsfri transaktion. Den värdediskrepans som drabbar bolaget ska, med detta synsätt, ha vållats genom en av bolaget avsiktlig handling. Ett subjektivt tilläggsrekvisit skulle kunna innebära att gränsdragningen mellan huruvida en transaktion endast utgör en dålig affär, eller en förtäckt värdeöverföring, skulle underlättas.205 Även Lehrberg förespråkar ett subjektivt tilläggsrekvisit. Skillnaden skulle, om ett subjektivt rekvisit förelåg, vara att hänsyn i så fall måste tas till enskilda omständigheter i varje särskilt fall. Det skulle även kunna krävas att den part som utfört transaktionen har insikt i vad handlandet i praktiken skulle medföra. Därmed måste man, med Lehrbergs synsätt, kunna fastställa antingen uppsåt, oaktsamhet eller i alla fall vetskap, för att en förtäckt värdeöverföring ska föreligga.206 Lehrberg och Sandström får därför anses förespråka att bedömningen ska utgå ifrån att bolaget, i minsta fall, måste ha utfört en medveten handling vars syfte var att genomföra en benefik rättshandling.
Lagförarbetena till ABL anför dock att det ifrågavarande rekvisitet, inte har rent affärsmässig karaktär, ska utredas med hjälp av objektiva kriterier.207 Andersson förespråkar, i enlighet med
förarbetsuttalandet, att bedömningen ska göras utifrån objektiva kriterier, i form av en objektiv helhetsbedömning. Huruvida en transaktion är affärsmässig eller inte ska bedömas på ”grundval av en objektiv helhetsbedömning, där man bl.a. får ta hänsyn till vilket eller vilka motiv som ligger bakom rättshandlingen, vad för slags rättshandling det är fråga om och huruvida den har något rimligt samband med bolagets (faktiska) rörelse”.208 Starka skäl talar alltså för att
rekvisitet bör bedömas utifrån objektiva kriterier. Enligt lagstiftningen och lagförarbetena framgår inget om ett eventuellt subjektivt rekvisit. Lagstiftaren förespråkar att bedömningen ska göras på grundval av objektiva kriterier, och Högsta domstolen har inte avgjort huruvida ett subjektivt tilläggsrekvisit ska inbegripas i bedömningen.
Gällande rätt får därmed anses stipulera att bedömningen, i enlighet med lagstiftningen, ska genomföras utifrån en objektiv bedömning. Något subjektivt tilläggsrekvisit torde således inte föreligga. Lagstiftaren har klargjort att bedömningen ska genomföras med stöd av objektivt iakttagbara omständigheter. Därvid har även angetts vilka olika omständigheter som kan och ska erkännas särskild betydelse.209