5.2.1 Borgensmans regressrätt mot huvudgäldenären
Om en borgensman har behövt prestera till borgenären i enlighet med ett borgensåtagande har borgensmannen regressrätt mot huvudgäldenären. Borgensmäns regressrätt finns inte lagreglerad men är allmänt erkänd i svensk rätt.214 Regressrätten innebär kort sagt en rätt att framställa krav på gäldenären på kompensation för borgensmannens prestation till borgenären.215
Regressrätten kan sägas bygga på tre förutsättningar. För det första måste borgensmannen ha gjort en uppoffring, t ex betalat borgenären eller kvittat huvudgäldenärens skuld mot en fordran som borgensmannen hade på borgenären. För det andra ska uppoffringen ha gjort att huvudgäldenären helt eller delvis befrias från sina skyldigheter mot borgenären, d v s att huvudgäldenärens skuld till borgenären sätts ner helt eller delvis.216 För det tredje förutsätter regressrätten att borgensmannen faktiskt var borgensman. Detta innebär att regressrätt är utesluten om borgensmannen egentligen var den som fick borgenärens prestation som gav upphov till huvudfordran och därmed i praktiken är huvudgäldenär.217
Även om borgensmannens regressrätt mot huvudgäldenären nu får anses vara en etablerad rättsgrundsats, har den rättsliga grunden för borgensmannens regressrätt debatterats länge. Även regressrättens omfattning, d v s vad borgensmannen kan kräva ersättning för hos huvudgäldenären, har diskuterats i doktrinen och påverkas till viss del av vilken rättsgrund regressrätten anses ha. Inom ramen för denna uppsats räcker det dock att
214 Se bl a NJA 2000 s 482, s 487. Se vidare Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 58, Lennander, Kredit och säkerhet s 68 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 196. Jfr Smith, GR III s 270 och 272 och Ussing, Enkelte kontrakter s 189.
215 Jfr Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 57.
216 Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 60 f och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 200. Jfr NJA 2000 s 482, s 487.
217 Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 57 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 201. Jfr NJA 1994 s 95 där borgensmannen ansågs ansvarig för skulden, gäldenären och borgensmannen inbördes. Jfr även det danska rättsfallet U 1994.633/2H, där en borgensman och tredjemanspantsättare ansågs vara huvudgäldenär och därför efter att presterat till borgenären tillerkändes regressrätt mot de personer som enligt huvudförbindelsen var gäldenärer.
stanna vid att borgensmannen har regressrätt och att denna omfattar åtminstone det som borgensmannen har presterat till borgenären.218
En rättslig grund till regressrätt som ofta åberopas är subrogation.219 Subrogation kan förenklat beskrivas som att borgensmannen inträder, eller subrogerar, i borgenärens rätt när borgensmannen har betalat huvudgäldenärens skuld.220 Det kan emellertid också beskrivas som att borgensmannen övertar borgenärens fordran på huvudgäldenären.221 Möjligen bör det i stället talas om subrogation som en rättsföljd eftersom begreppet beskriver vad som händer efter att en tredjeman har betalat huvudgäldenärens skuld.222 Här bör noteras att när en borgensman har betalat innebär subrogationen att borgensmannen som huvudregel inträder i borgenärens rätt till andra säkerheter för huvudfordran.223 Det betyder att om huvud-gäldenären har ställt pant för huvudfordran som borgensmannen betalat har borgens-mannen rätt till den panten. I NJA 2000 s 557 angav HD att denna subrogationsrätt till pant som huvudgäldenären har ställt gäller som allmän princip.224 Det går även att finna stöd för det i 3 § FRL där det anges att förmånsrätt, t ex en panträtt,225 består även om fordringen på något sätt tas över av någon annan än borgenären.226 Att borgensmannen inträder i borgenärens rätt till andra säkerheter gäller även då en tredjemanspant har säkrat samma huvudfordran.227 Huvudregeln är alltså att när en borgensman har infriat ett borgens-åtagande, och borgenären har en pant för den huvudfordran som borgensåtagandet säkrade, inträder borgensmannen i borgenärens rätt till panten oavsett vem som har ställt den. Huruvida subrogation alltid innebär ett övertagande av rättigheter som är knutna till huvudfordran är en annan sak och är till viss del omdebatterat.228
218 Se allmänt om diskussionen om regressrättens rättsgrund i Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 196 ff. En rättsgrund som ofta anförs för regressrätt är att borgen är anmodad, vilket kan utgöra ett skäl till att borgensmannen har rätt till ersättning för vissa ytterligare utgifter, se t ex Ekström, Om borgen s 144 ff, Smith, GR III s 271 ff och Ussing, Kaution s 143 ff och 328. Flera författare menar dock att borgensmannen i alla fall ska kunna kräva ersättning av huvudgäldenären för vissa utgifter, t ex kostnader för att göra regressrätten gällande mot huvudgäldenären, se Lennander, Kredit och säkerhet s 68 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 204 f. Vidare kan det i vissa fall vara fråga om avtalad regressrätt, där det kan avtalas om regressrätten och vad den omfattar, se Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 58 f och Lindskog, Betalning s 405. Även subrogation åberopas ofta som rättslig grund för regressrätt, se nästa fotnot.
219 Se t ex Ekström, Om borgen s 145 ff, Hasselrot, Några spörsmål I s 169, Hasselrot, Några spörsmål II s 121 ff, Smith, GR III s 270 ff och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 201 ff.
220 Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 67 f.
221 Ingvarsson, Subrogation s 319.
222 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 202.
223 NJA 2000 s 557, s 563, Lennander, Kredit och säkerhet s 69, Smith, GR III s 409 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 130. Se även 3 § FRL.
224 NJA 2000 s 557, s 563.
225 Se 4 § FRL.
226 Jfr Lennander, Kredit och säkerhet s 69.
227 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 130 f.
228 Se Ingvarsson, Subrogation s 319 och 336 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 185 ff, not 21, särskilt på s 188.
5.2.2 Borgensmäns inbördes regressrätt
Om flera borgensmän har gått i borgen för samma skuld, och en av dem sedan får betala borgenären, är huvudregeln att den betalande borgensmannen har regressrätt mot övriga borgensmän.229 Det föreligger s k ömsesidig regressrätt. Detta bekräftades av HD i NJA 2000 s 667 som en ”vedertagen rättsgrundsats”.230 Förutsättningarna för regressrätt bör vara desamma som för borgensmans regressrätt mot huvudgäldenären, med det tillägget att borgensmannens uppoffring måste ha varit större än vad den enligt det interna rätts-förhållandet mellan borgensmännen ska ansvara för.231
Om det finns flera solidariskt ansvariga borgensmän och en av dem har fått betala borgenären bör samma gälla som i situationen då det finns flera huvudgäldenärer och en av dem har betalat borgenären.232 I det senare fallet gäller 2 § 2 st SkbrL. Fördelningen mellan borgensmän sker proportionerligt. Om endast två borgensmän har säkrat samma huvud-fordran och en av dem fått betala kan denna borgensman regressa mot den andra med hälften av huvudfordrans belopp. Om det är fler än två borgensmän och en har fått betala görs fördelningen på motsvarande sätt. Har exempelvis tre borgensmän lämnat proprieborgen och en av dem krävs på hela skulden kan den betalande borgensmannen kräva de andra två borgensmännen på en tredjedel vardera.233
Som förklarats i avsnitt 2.1 är vissa borgensåtaganden beloppsbegränsade. Även då svarar borgensmännen solidariskt, dock upp till sina respektive begränsningar.234 Fördelningen mellan borgensmännen efter att en eller flera har betalat borgenären blir dock mer komplicerad än då alla borgensmän svarar obegränsat. Även här är dock huvudregeln att fördelningen sker proportionellt.235 Anta t ex att två borgensmän lämnat beloppsbegränsade proprieborgensåtaganden för samma huvudfordran på 100. Borgensman A har begränsat sitt borgensåtagande till 80, och Borgensman B har begränsat sitt borgensåtagande till 30. Inbördes ansvarar de dock upp till sina ansvarsbelopp, vilka beräknas efter kvotdelar. Kvotdelarna motsvaras av borgensmännens andelar mot det totala värdet av
229 Ingvarsson, Fordringsrätt s 85, Lennander, Kredit och säkerhet s 67 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 212 f.
230 NJA 2000 s 667, s 678. Se även Durban och Forssell, Regress mellan tredjemanspantsättare s 378.
231 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 212.
232 Durban och Forssell, Regress mellan tredjemanspantsättare s 381, Ingvarsson, Fordringsrätt s 85, Lennander, Kredit och säkerhet s 67 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 213. Jfr NJA 2000 s 667, s 678.
233 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 212 f. Se även Ingvarsson, Fordringsrätt s 85.
234 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 226. Jfr Ussing, Enkelte kontrakter s 206 f, som här talar om ”delvis solidariskt” ansvar.
235 Ussing, Enkelte kontrakter s 207 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 227. Se även NJA 1936 s 1, NJA 1937 s 395, NJA 1945 s 421 och NJA 2017 s 482.
borgensåtagandena. Av de 100 som ska betalas till borgenären ska därför, om inte huvudgäldenären betalar borgenären, A stå för 80/(80+30=110) x 100 (skuldens belopp) ≈ 73, och Borgensman B för 30/(80+30=110) x 100 ≈ 27.