Juridiska institutionen
Höstterminen 2020
Examensarbete i civilrätt, särskilt obligationsrätt
30 högskolepoäng
Ianspråktagande av tredjemanspant
Särskilt i koncernförhållanden
Claims of Proprietary Security Provided by Third Party
Författare: Ellen Åkerdahl Flygt
Innehållsförteckning
Förkortningar ... V
1
Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1 1.2 Syfte ... 2 1.3 Avgränsningar ... 31.4 Metod och material ... 3
1.5 Disposition ... 5
1.6 Terminologi ... 5
2
Utgångspunkter ... 6
2.1 Tredjemanspant ... 6
2.2 Koncernrättsliga utgångspunkter ... 8
3
Allmänt om ianspråktagande av pant ... 11
3.1 Inledning ... 11 3.2 Regleringen av pantrealisation ... 11 3.3 Panthavarens omsorgsplikt ... 13 3.4 Realisationen ... 13 3.5 Lösen av pant ... 14 3.6 Tidpunkt för realisation ... 15
3.6.1 Realisation efter förfallodatum ... 15
3.6.2 Förtida realisation ... 16
4
Tredjemanspant vid ianspråktagande ... 17
4.1 Inledning ... 17
4.2 Tredjemanspantsättarens ansvar gentemot borgenären ... 17
4.2.1 Allmänt om primärt eller subsidiärt respektive solidariskt eller delat ansvar ... 17
4.2.2 NJA 1987 s 80 ... 18
4.2.3 Några reflektioner med anledning av NJA 1987 s 80 ... 20
Tredjemannens ställning ... 20
Koncernförhållanden ... 21
HD och tredjemanspant ... 23
4.3 Panthavarens förpliktelser ... 25
4.3.1 Allmänt om panthavarens förpliktelser ... 25
4.3.2 Underrättelse – intressen och förpliktelser ... 26
Tredjemannens intresse av underrättelse ... 26
Informationsskyldighet ... 27
Panthavarens förpliktelser avseende underrättelse ... 29
4.3.3 Lösen – intressen och förpliktelser ... 30
Lösenintresse samt tredjemanspantens särställning ... 30
Särskilt om koncernförhållanden ... 32
Panthavarens förpliktelser avseende lösen ... 33
4.3.4 En strängare omsorgsplikt ... 34
4.3.5 Betydelsen av avtal ... 35
4.4 Sammanfattning ... 36
5
Tredjemanspant efter ianspråktagande ... 38
5.1 Inledning ... 38
5.2 Något om borgensmans regressrätt ... 39
5.2.1 Borgensmans regressrätt mot huvudgäldenären ... 39
5.2.2 Borgensmäns inbördes regressrätt ... 41
5.3 Tredjemans regressrätt mot huvudgäldenären ... 42
5.3.1 Allmänt om regressrätten mot huvudgäldenären ... 42
5.3.2 Särskilt om koncernförhållanden ... 43
5.4 Tredjemans regressrätt mot andra säkerhetslämnare ... 44
5.4.1 Behovet av regressrätt mot andra säkerhetslämnare ... 44
5.4.2 Regressrätt mot andra tredjemanspantsättare ... 44
5.4.3 Regressrätt mot borgensmän ... 46
NJA 2017 s 482 ... 46
Tredjemanspantsättares regressrätt mot olika borgensmän ... 47
5.4.4 Betydelsen av tidpunkten för pantsättningen ... 49
5.5 Sammanfattning ... 51
6
Avslutande kommentarer ... 52
Käll- och litteraturförteckning ... 55
Förkortningar
ABL Aktiebolagslag (2005:551)
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område BFL Bokföringslag (1999:1078) BrB Brottsbalk FRL Förmånsrättslag (1970:979) HB Handelsbalk HD Högsta domstolen IL Inkomstskattelag (1999:1229) JB Jordabalk KFM Kronofogdemyndigheten
LBF Lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse PreskL Preskriptionslag (1981:130)
SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev SksanL Skuldsaneringslag (2016:675)
UB Utsökningsbalk
1
Inledning
1.1
Bakgrund
När någon pantsätter sin egendom för att säkerställa någon annans förpliktelse föreligger en tredjemanspant.1 Denna variant av pant har blivit en vanlig typ av säkerhet som har stor
betydelse på kreditmarknaden.2 Det är också på sådan pant som fokus ligger i denna uppsats,
d v s pant som ägs helt av tredjeman och som pantsätts av denne.3 Tredjemanspantsättaren
kan ha olika anledningar till att säkerställa någon annans förpliktelse. Det kan röra sig om rent benefika skäl, t ex då en förälder ställer säkerhet för sitt barns bostadslån. Pantsättningen kan också motiveras av affärsmässiga skäl, antingen p g a att tredjeman faktiskt får betalt av gäldenären eller att tredjeman har ett kommersiellt intresse i att gäldenären får lån från en kreditgivare.4
Tredjemanspanter är särskilt vanliga i koncerner. Ofta vill kreditgivare få ”full kontroll” över den kredittagande koncernen och tredjemanspant är då ett lämpligt alternativ till borgen.5 Genom att kräva tredjemanspant eller borgen från ett koncernbolag för ett annat
koncernbolags skuld kan en kreditgivare undvika att tillgångar flyttas undan den inom koncernen.6 Det är särskilt vanligt att dotterbolag ställer säkerhet för sitt moderbolags skuld,
men tredjemanspant lämnas även i den andra riktningen, d v s från ett moderbolag för dess dotterbolags förpliktelser.7 Det är inte heller ovanligt att flera bolag inom en koncern ställer
pant för samma lån. Tredjemanspantsättningar kan också kombineras med borgensåtaganden ställda för samma huvudfordran.8
1 Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 189.
2 Se Svenska Bankföreningens utlåtande i NJA 1987 s 80, s 84 f.
3 Tredjemanspant i vid bemärkelse kan uppkomma i flera situationer, t ex då en huvudgäldenär pantsätter
egendom som samägs av huvudgäldenären och tredjeman, eller då egendom som redan är pantsatt för en gäldenärs förpliktelse överlåts till en tredjeman med panträtten i behåll. Se vidare Arnholm, Panteretten s 20 f, Smith, GR III s 99 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 310 f. Jfr dock NJA 1981 s 1104 där en pant som ägdes av huvudgäldenären och tredjeman behandlades som en gäldenärspant.
4 Jfr Andersson, Vinstutdelning s 471, not 122, Lindskog, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap s 48, särskilt not
59 och Rodhe och Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s 118.
5 Rodhe och Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s 119. 6 A a s 118 f.
7 Andersson, Kapitalskyddet s 157 och Rodhe och Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s 117 f. Se även Millqvist,
Sakrättens grunder s 197 och Walin m fl, Panträtt s 22.
Oftast uppstår inga problem med huvudgäldenärens lån och betalningsförmåga, utan huvudgäldenären kan betala lånet och inga av de lämnade säkerheterna tas i anspråk. När allt inte går som det ska kan det bli aktuellt för borgenären att tillgodogöra sig ur någon av de ställda säkerheterna. När säkerheten består av en tredjemanspant kan detta ske antingen genom att panthavaren realiserar panten eller genom att tredjemannen löser panten. Det här väcker flera frågor, såsom när krav kan riktas mot tredjemanspantsättare, vilka panthavares förpliktelser gentemot tredjemanspantsättare är och vad som händer efter att en tredjemans-pant har tagits i anspråk. Det finns inga uttryckliga regler i svensk rätt för tredjemanstredjemans-pant trots att det är en vanlig typ av säkerhet. I stället är man hänvisad till regler om pant i allmänhet och regler om borgen.9 Vilka regler som gäller för tredjemanspanten kan påverka
ianspråktagandet. Om en tredjemanspant i alla avseenden behandlas som en gäldenärspant spelar det ingen roll att en tredjeman, och inte gäldenären, är pantsättare. Så är inte fallet om tredjemanspanten jämställs med ett borgensåtagande.
Denna uppsats handlar om betydelsen av att en tredjeman, och inte en gäldenär, är pant-sättare då en pant tas i anspråk. Ett särskilt fokus ligger på koncerner, närmare bestämt på situationen då en tredjeman har lämnat pant för ett bolag som ingår i samma koncern som tredjemannen. För att undersöka detta kommer även tredjemannens ställning i det svenska rättssystemet att diskuteras. Är tredjemanspanten verkligen en pant, eller är den en slags borgen?
1.2
Syfte
Syftet med denna uppsats är att undersöka vilken betydelse det har för ianspråktagandet av pant och förhållandena efter ett sådant ianspråktagande att det är en tredjeman och inte gäldenären som är pantsättare, samt om några särskilda överväganden gör sig gällande då tredjeman ingår i samma koncern som huvudgäldenären. Med ianspråktagande av pant avses att pant realiseras eller löses. Tredjemanspant liknar såväl borgen som gäldenärspant och vilka regler som tillämpas på tredjemanspanten kan som nämnts ovan påverka ianspråk-tagandet. För att uppfylla syftet kommer därför en diskussion att föras kring var i rätts-systemet tredjemanspanten hör hemma.
9 Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 189 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant
1.3
Avgränsningar
Uppsatsen avgränsas till svensk rätt. Vidare behandlas endast sådan tredjemanspant där panten pantsätts och i sin helhet ägs av annan än gäldenären. Dessutom läggs ett särskilt fokus på tredjemanspant inom koncerner. De koncerner som här avses är sådana som faller inom definitionen i 1:11–12 ABL och som endast innehåller privata aktiebolag. Slutligen behandlas enbart realisation och lösen av pant utom konkurs.
Vidare avgränsas vissa frågor som är relevanta vid ianspråktagande av tredjemanspant bort. Situationen då huvudfordran har preskriberats behandlas inte, även om betydelsen av att det är tredjeman och inte huvudgäldenären som är pantsättare i en sådan situation kan vara intressant att diskutera.10 Denna avgränsning görs främst p g a uppsatsens begränsade
omfattning. Av utrymmesskäl läggs dessutom fokus på situationen då det endast finns en huvudgäldenär. Frågor som blir relevanta när flera huvudgäldenärer häftar för samma skuld behandlas därmed inte närmare i uppsatsen. Vidare diskuteras inte heller betydelsen av att tredjeman är pantsättare för formerna för realisation eftersom frågor om realisationsformer främst avgörs av vilken slags egendom som är pantsatt. Därmed är dessa frågor inte direkt relevanta för uppsatsens syfte. Slutligen berörs inte heller frågor som aktualiserar special-reglering av pantrealisation.
1.4
Metod och material
Denna uppsats är skriven med en rättsdogmatisk metod. Metoden syftar till att fastställa gällande rätt vilket sker genom att beskriva, systematisera, tolka och analysera gällande rätt mot bakgrund av de allmänt accepterade rättskällorna.11 Dessa rättskällor är lag, rättspraxis,
förarbeten och doktrin.12 Eftersom fokus ligger på att fastställa gällande rätt kommer ingen
särskild de lege ferenda-diskussion att föras.13 Däremot görs vissa ställningstaganden om
rättsliga lösningar.
Tredjemanspant generellt aktualiserar regler från flera rättsområden, bl a sakrätt och obligationsrätt. För uppsatsens syfte är främst obligationsrättsliga regler av relevans. Det finns inga lagregler som uttryckligen gäller tredjemanspant. Däremot aktualiseras regler om
10 Se vidare NJA 1996 s 560 och Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 194 ff.
11 Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 21 och 26 och Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv s 111 och 116. 12 Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 21.
såväl gäldenärspant som borgen. Vissa av dessa regler är dock mycket gamla och inte alltid tillämpbara, vilket kommer att behandlas mer nedan.14
Eftersom syftet med uppsatsen inte kan uppfyllas enbart med hjälp av de lagregler som finns på området har praxis fått stor betydelse. Här har främst rättspraxis från HD använts.15
Det finns ett antal rättsfall som rör tredjemanspant. Dessa har varit viktiga för att utröna vilken betydelse det har att tredjeman är pantsättare. Det är omstritt om det inom den rätts-dogmatiska metoden finns utrymme för att kritisera prejudikat.16 För att uppnå uppsatsens
syfte har det dock varit nödvändigt att jämföra de avgöranden som finns om tredjemanspant med varandra. En del praxis är äldre, varför det också har varit nödvändigt att läsa dessa rättsfall mot nyare rättsfall. Denna jämförelse har gjorts för att undersöka om det finns en konsekvent syn på betydelsen av vem som är pantsättare samt om någon förändring har skett och på så sätt kunna fastställa gällande rätt. Inom ramen för en sådan analys kan också viss kritik framföras.17 Även rättspraxis rörande gäldenärspant och borgen har använts, eftersom
dessa områden angränsar till tredjemanspant. Särskilt om borgen, som också saknar lagregler i stor utsträckning, finns det rikhaltig praxis. Dessutom har viss hovrättspraxis använts i syfte att illustrera vissa frågor men inte för att utröna gällande rätt.18
Vidare är även doktrinen en mycket viktig rättskälla i uppsatsen. Det finns viss svensk doktrin som rör tredjemanspant, men få författare behandlar tredjemanspant djupgående.19
Vissa verk har dock haft stor betydelse för uppsatsen. Ett sådant verk är Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant, som behandlar såväl borgen som tredjemanspant ingående. För panträttsliga frågor har även Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om
lös egendom och Walin m fl, Panträtt varit centrala.
På rättsområdet finns många likheter mellan svensk, norsk och dansk rätt. Mot bakgrund av detta och eftersom det inte finns särskilt mycket svensk litteratur om tredjemanspant, har även viss norsk och dansk litteratur studerats. Detta har gjorts utan anspråk på att uppsatsen ska ha ett komparativt eller samnordiskt perspektiv. I stället har den nordiska litteraturen främst använts till stöd för argumentationen.20
14 Se särskilt avsnitt 3.2.
15 Jfr Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 28.
16 Se t ex Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 34 och Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv s 119.
17 Jfr Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 35 f, som diskuterar huruvida det finns utrymme att kritisera HD:s
rättspraxis inom ramen för den rättsdogmatiska metoden. På s 36 anger han att det ingår i metoden att ”påtala inkonsekvens i rättsskipningen”.
18 Jfr a a s 24.
19 Jfr Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant ”Förord till första upplagan” av Walin. 20 Jfr Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 28.
1.5
Disposition
Uppsatsens disposition är följande. I kapitel 2 redogörs för vissa utgångspunkter för att läsaren ska få en förståelse för vad tredjemanspant och koncerner är. Här beskrivs bl a vissa regler från olika rättsområden som är av betydelse för koncerner. Eftersom uppsatsen har en obligationsrättslig inriktning görs dock ingen ingående undersökning av associationsrättsliga regler, utan de presenteras endast översiktligt. I kapitel 3 beskrivs realisation och lösen av pant. Det som presenteras i kapitel 3 gäller såväl för gäldenärspant som tredjemanspant och är grundläggande för att senare kunna undersöka betydelsen av att tredjeman är pantsättare, samt om särskilda överväganden gör sig gällande då tredjeman ingår i samma koncern som huvudgäldenären. I kapitel 4 och 5 uppfylls uppsatsens syfte. Dessa kapitel är uppdelade i en slags kronologisk ordning. I kapitel 4 undersöks vilken betydelse det har vid ianspråktagandet av panten att det är tredjeman som är pantsättare. Här behandlas framförallt relationen mellan tredjemanspantsättare och panthavare. I kapitel 5 behandlas förhållandena efter att en tredjemanspant har tagits i anspråk. Eftersom en tredjemanspantsättare inte är huvud-gäldenär och därmed inte slutligt ansvarig för att betala huvudfordran uppstår frågor som inte har någon motsvarighet hos en ianspråktagen gäldenärspant. Här undersöks hur ansvaret slutligt fördelas samt hur regressrätten fungerar för tredjemanspantsättare, dels gentemot huvudgäldenären, dels gentemot andra säkerhetslämnare. I uppsatsen förs dessutom löpande en diskussion om tredjemanspantens placering i det svenska rättssystemet. Sammanfattande slutsatser och avslutande kommentarer ges i kapitel 6.
1.6
Terminologi
Redan inledningsvis bör vissa begrepp som används i uppsatsen förklaras. Innebörden av begreppet tredjemanspant har förklarats i avsnitt 1.1. När begreppet tredjemanspant används i denna uppsats avses, om inget annat anges, sådan pant som pantsätts och ägs av en tredjeman. Pant som ställts och ägs av gäldenären benämns i uppsatsen som gäldenärspant.21
Som nämnts i avsnitt 1.2 används begreppet ianspråktagande av pant som samlingsbegrepp för realisation och lösen av pant i uppsatsen. Detsamma gäller att ta pant i anspråk.
21 Ingvarsson kallar gäldenärspant för ordinär pant, se Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 190 ff. Här
har begreppet gäldenärspant valts för att åstadkomma en slags symmetri med begreppet tredjemanspant. Begreppet gäldenärspant har också använts av HD. Se t ex NJA 2016 s 73, p 12.
När begreppen borgenär och panthavare används i uppsatsen avses huvudsakligen samma person, nämligen den borgenär som har en fordran på en huvudgäldenär och som har fått pant för denna fordran. Begreppen används alltså i princip synonymt. I de situationer som beskrivs då borgenärens fordran endast säkras av ett borgensåtagande betecknas emellertid borgenären enbart som just borgenär. Den fordran som borgenären har på gäldenären benämns huvudfordran för att särskilja den från andra fordringar som kan uppstå, t ex regress-fordringar. När trepartskonstellationer av olika slag behandlas i uppsatsen benämns gäldenären som huvudgäldenär.
Syftet med denna uppsats är som sagt att undersöka vilken betydelse det har att tredjeman är pantsättare. Vidare behandlas endast de situationer då tredjeman är ägare till panten, d v s
pantägare. Detta innebär att begreppen pantägare och pantsättare i denna uppsats syftar på
samma person eller bolag. Ofta benämns tredjeman, tillika pantsättare och pantägare,
tredjemanspantsättare. Denna benämning fyller även funktionen att skilja
tredjemans-pantsättaren från andra tredjemän, t ex sådana som gått i borgen för huvudgäldenärens skuld. Där detta tydliggörande inte har bedömts vara nödvändigt används ibland enbart tredjeman i stället för tredjemanspantsättare. Som samlingsbegrepp för de som har lämnat någon typ av säkerhet till borgenären, t ex borgensmän och tredjemanspantsättare, används begreppet
säkerhetslämnare.
2
Utgångspunkter
2.1
Tredjemanspant
Tredjemanspant innebär som nämnts att en tredjeman lämnar en pant till en borgenär som säkerhet för en fordran som borgenären har på någon annan än tredjemannen. En tredjemanspantsättning sker mellan tredjeman och borgenären. Den kan föregås av ett föravtal mellan tredjeman och huvudgäldenären. I ett sådant avtal kan tredjemannen åta sig att ställa pant för ett lån som huvudgäldenären ska ta. I föravtalet kan också eventuell ersättning till tredjeman avtalas om. I detta stadium är ingen borgenär ännu inblandad och förhållandet är enbart mellan den tilltänkta huvudgäldenären och tredjemannen.22
Oavsett om ett föravtal har ingåtts eller inte brukar ett pantavtal ingås mellan borgenären och tredjemannen före pantsättningen.23 Pantavtalet är inte underkastat några formkrav och
binder parterna obligationsrättsligt.24 För att pantsättningen ska bli sakrättsligt giltig, och
därmed ge skydd mot tredjemannens borgenärer, krävs ett sakrättsligt moment.25 Här skiljer
sig inte tredjemanspanten från gäldenärspanten.26 Vilket sakrättsligt moment som krävs för
skydd varierar beroende på vad för slags egendom som pantsätts. Precis som vid gäldenärs-pant kan många olika typer av egendom gäldenärs-pantsättas av tredjeman. Pant kan t ex lämnas i företagshypotek, fast egendom eller lös egendom. Vid pantsättning av bl a lösöre och aktiebrev27 krävs som huvudregel tradition av egendomen för att pantsättningen ska bli
sakrättsligt fullbordad. Detsamma gäller för pantbrev.28
Det saknas som tidigare nämnts regler om tredjemanspant i svensk rätt.29 Tredjemanspant
som företeelse ligger någonstans i gränslandet mellan gäldenärspant och borgen.30 Smith
uttrycker till och med att denna balansgång är karaktäristisk för tredjemanspanten.31 Walin
har också kallat tredjemanspant för realborgen,32 ett begrepp som kan tyckas understryka denna
balans.
Ett borgensåtagande innebär att en borgensman, genom avtal, gentemot borgenären tar på sig betalningsansvar för en huvudgäldenärs skuld. En borgen är en personell säkerhet.33
Tredjemanspant påminner om borgen på flera sätt. Den är på samma sätt som borgen knuten till en huvudfordran på en huvudgäldenär som inte är tredjemannen (eller borgensmannen när det är fråga om borgen).34 Trepartskonstellationen vid borgen och tredjemanspant är
densamma, med en huvudgäldenär, en säkerhetslämnare och en borgenär.35 En skillnad
mellan borgen och tredjemanspant är att tredjemanspanten är beloppsmässigt begränsad till pantens värde, medan en borgensman vanligtvis svarar med hela sin förmögenhetsmassa för hela den säkrade fordrans värde.36 Även borgensåtaganden kan dock vara
belopps-23 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 305 och Walin m fl, Panträtt s 77. 24 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 305. Se även NJA 1925 s 80. 25 Walin m fl, Panträtt s 77.
26 Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 190 och Millqvist, Tredjemanspant och skuldsanering s 168. 27 Se vidare om pantsättning av aktiebrev och aktier i not 181.
28 Walin m fl, Panträtt s 78. För pant i fast egendom, se 6 kap JB. 29 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 304.
30 Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 189 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant
s 304.
31 Smith, GR III s 100. 32 Walin m fl, Panträtt s 258.
33 Se 10:8–9 HB. Mellqvist och Persson, Fordran och skuld s 31. 34 Jfr Lennander, Kredit och säkerhet s 98.
35 Millqvist, Sakrättens grunder s 197.
36 Lindskog, Betalning s 198, Millqvist, Tredjemanspant och skuldsanering s 168 och Smith, GR III s 99. Se
begränsade.37 Mellan sådana beloppsbegränsade borgensåtaganden och tredjemanspanten
finns det därmed betydande likheter.38 Flera författare menar också att borgensregler ska
tillämpas på tredjemanspant. Enligt Smith uppvisar borgen och tredjemanspant stora likheter när syftet med tredjemanspanten är en garanti, d v s då tredjeman ställer sin egendom i pant för huvudgäldenärens skuld. Detta ställs mot fallen då t ex huvudgäldenären har pantsatt egendom som tillhör tredjeman, eller då pantsatt egendom har överlåtits från huvud-gäldenären till tredjeman med panträtten i behåll. Han hävdar vidare att det i de flesta fall är motiverat att tillämpa borgensregler på tredjemanspant eftersom tredjemanspant och borgen uppvisar så pass stora likheter, även om det måste göras en bedömning i varje enskilt fall.39
Även Ussing anser att borgensregler i stor utsträckning kan tillämpas på tredjemanspant.40
En gäldenärspant innebär att gäldenären som säkerhet för sin skuld till borgenären pant-sätter någon typ av egendom.41 Tredjemanspantens likhet med gäldenärspanten ligger främst
i säkerhetsobjektet. Både vid gäldenärspant och tredjemanspant är det fråga om någon typ av egendom som pantsätts som säkerhet för en skuld. Det är alltså fråga om realsäkerheter.42
För frågor som direkt rör panten, t ex om pantvård och realisationsformer, bör också pantregler gälla för tredjemanspanten.43 Dessa frågor påverkas i huvudsak av vad för typ av
egendom som pantsatts och inte av vem som är pantsättare.44 Dessutom innebär
tredjemans-panten, likt gäldenärstredjemans-panten, att borgenären får skydd mot tredjemannens borgenärer, vilket inte är fallet vid borgen.45 Den stora skillnaden mellan tredjemanspant och gäldenärspant är
vem det är som äger och pantsätter panten som lämnats för gäldenärens skuld.
2.2
Koncernrättsliga utgångspunkter
I 1:11 st 1 ABL definieras moderbolag som bl a ett aktiebolag som innehar mer än hälften av rösterna för samtliga aktier i ett annat aktiebolag.46 Av regeln följer även andra situationer då
ett aktiebolag är ett moderbolag. Gemensamt för alla moderbolag är att de utövar ett
37 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 223.
38 Jfr Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 117, Lindskog, Betalning s 198, not 651, Ussing, Kaution
s 411 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 304.
39 Smith, GR III s 99 f.
40 Ussing, Kaution, s 404 f. Se dock avsnitt 4.2.1. 41 Walin m fl, Panträtt s 35.
42 Jfr Mellqvist och Persson, Fordran och skuld s 31.
43 Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 216 och Ingvarsson, Fordringsrätt s 89. Jfr Walin och
Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 317 f.
44 Se vidare om realisationsformer i avsnitt 3.4.
45 Lindskog, Betalning s 198 och Millqvist, Sakrättens grunder s 197. 46 1:11 st 1 p 1 ABL. Se även 1:12 ABL.
bestämmande inflytande över dotterbolaget och moderbolagets dominans kan även sägas vara karaktäristisk för koncerner.47 Dotterbolag48 definieras i 1:11 st 2 ABL som det aktiebolag
som moderbolaget har bestämmande inflytande över enligt 1:11 st 1 ABL. Det är också fråga om ett dotterbolag om ett annat dotterbolag till moderbolaget eller moderbolaget tillsammans med andra dotterbolag utövar sådant inflytande i bolaget. Tillsammans utgör moderbolag och dotterbolag enligt 1:11 st 4 ABL en koncern, som kan bestå av flera dotter-bolag. Om ett moderbolag har flera dotterbolag kallas dessa bolag i relation till varandra för systerbolag.49
Utöver definitionen i ABL finns flera andra definitioner av koncerner inom andra rättsområden. Koncerndefinitionen i 1:4 ÅRL motsvarar i huvudsak den i ABL.50 Inom
skatterätten definieras koncerner snävare. Enligt 35:2 IL krävs att moderbolaget äger mer än 90 procent av ett annat bolag för att det ska vara ett moderbolag i 35 kap IL:s mening.51
Att flera bolag tillsammans utgör en koncern har flera viktiga rättsliga konsekvenser. Här ska några av dessa konsekvenser lyftas för att ge förståelse för särprägeln på koncerner. För det första uppställs krav på vissa koncerner att upprätta koncernredovisning. Alla aktiebolag måste upprätta en årsredovisning enligt 6:1 st 1 p 1 BFL. I större koncerner måste moderbolaget enligt 7:1 ÅRL även upprätta en koncernredovisning,52 som förenklat är en
gemensam årsredovisning för alla koncernbolag. Därmed ges en överblick över hela koncernens ekonomi. Koncernredovisning kan dessutom ha funktionen att visa utom-stående att gruppen av företag faktiskt utgör en koncern.53 För det andra finns i
17:3 st 3 ABL ett konsolideringskrav vid utdelning. Där anges att om ett moderbolag ska besluta om vinstutdelning till sina aktieägare måste hänsyn även tas till koncernens verksamhet och ekonomi. Dessutom ska enligt 8:4 st 2 ABL styrelsen i ett moderbolag fortlöpande bedöma koncernens ekonomiska situation. För det tredje finns det särskilda regler inom skatterätten om s k koncernbidrag som innebär att koncernbolagen kan jämna ut sina resultat mellan varandra.54 Syftet med reglerna om koncernbidrag är just att beskattningen inte ska
vara tyngre för koncernen än om koncernbolagen i stället hade utgjort ett enda bolag.55 För
det fjärde undantas koncerner från det aktiebolagsrättsliga låneförbudet. Förbudet följer av
47 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt s 68 f.
48 ”Dotterföretag” enligt ABL:s terminologi, se 1:11 ABL.
49 Se allmänt om koncerndefinitionen i Rodhe och Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s 262 ff och Sandström, Svensk
aktiebolagsrätt s 68 ff.
50 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt s 67, not 17. Se även prop 1995/96:10 Del 2 s 110. 51 Prop 1999/00:2 Del 2 s 414.
52 Se även 7:3 ÅRL e contrario. Större koncerner definieras i 1:3 st 1 p 6 ÅRL. 53 Jfr Sandström, Svensk aktiebolagsrätt s 67.
54 Se 35 kap och 35 a kap IL. Sandström, Svensk aktiebolagsrätt s 66. 55 Prop 1999/00:2 Del 2 s 411.
21:1 ABL och innebär i korthet att lån från aktiebolag är förbjudna i vissa situationer och till vissa personer, bl a får aktiebolag inte lämna lån eller säkerhet till en aktieägare i bolaget. Detta gäller enligt 21:3 ABL även vid lämnande av säkerhet. Enligt 21:2 st 1 p 2 ABL gäller dock inte förbudet när gäldenären är ett koncernbolag och det lån- eller säkerhetsgivande bolaget ingår i samma koncern.56 Sammanfattningsvis innebär regleringen, förutom att det
får flera viktiga konsekvenser att bolag ingår i en koncern, att bolag i koncerner på flera sätt har sammanflätade förmögenhetsmassor. Detta är en viktig utgångspunkt för den fortsatta framställningen.
Trots den särreglering som presenterats ovan utgör koncernbolag alltjämt separata juridiska personer.57 Hittills har dock enbart redovisats exempel på vad som formellt följer
av att bolag ingår i samma koncern. Något bör också nämnas om hur koncerner fungerar i praktiken, där koncernbolag ofta framstår som än mer sammankopplade och ibland även som en enda enhet. Hur integrerade koncernerna är varierar. I vissa fall kan koncerner framstå som så pass integrerade att det utifrån sett knappt märks att gruppen formellt sett utgörs av flera bolag, medan i andra fall självständigheten är tydligare. Även styrningen av gruppen kan variera. När det är fråga om ett helägt dotterbolag kommer i praktiken moderbolaget att styra hela dotterbolaget.58 I vissa fall görs detta genom bolagsstämman i
dotterbolaget,59 men det kan även förekomma direkta order till dotterbolagets organ.60
Faktum är att det i praktiken ofta är så att dotterbolag framstår som en del av moderbolaget.61
Ett exempel på detta är att det är vanligt att samma personer sitter i bolagsledningen i flera bolag inom samma koncern. Formellt sett har dock personer i bolagsledningen att iaktta de enskilda bolagens intressen, inte koncernens.62 Vidare har flera koncerner en s k
”koncern-chef”, en roll som inte finns i lagen.63
Det går att konstatera att det är stor skillnad på den formella regleringen av koncerner och på hur koncerner i praktiken ser ut.64 I praktiken framstår en koncern många gånger som
en enhet, och inte som en grupp självständiga bolag. I vissa fall finns mer självständighet hos koncernbolagen, men i samtliga fall följer av definitionen i ABL att moderbolag har bestämmande inflytande över sina dotterbolag.
56 För fler exempel på särreglering av koncerner, se Sandström, Svensk aktiebolagsrätt s 70. 57 Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar s 133.
58 Rodhe och Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s 269 f och Sandström, Svensk aktiebolagsrätt s 66. 59 Se 7:1 ABL.
60 Rodhe och Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s 269. Jfr Rodhe, Vederlagsfri pantsättning s 382. 61 Rodhe och Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s 269 f och Sandström, Svensk aktiebolagsrätt s 66. 62 Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar s 133 och 190 f.
63 Dir 1990:46 s 8.
3
Allmänt om ianspråktagande av pant
3.1
Inledning
I detta kapitel redogörs för pantrealisation i allmänhet. Eftersom de regler som finns om pantrealisation inte specifikt adresserar tredjemanspant gäller det som sägs i kapitlet såväl gäldenärspant som tredjemanspant. Där skillnader finns mellan gäldenärspant och tredjemanspant noteras det. Även lösen av pant presenteras i kapitlet.
3.2
Regleringen av pantrealisation
Att en pant realiseras innebär att panthavaren tar panten i anspråk och tillgodogör sig ur den, t ex genom att sälja den pantsatta egendomen. Det innebär också att pantägaren förlorar sin äganderätt till den pantsatta egendomen genom realisation.65 Genom realisation får
borgenären sin fordran helt eller delvis betald utan att behöva skaffa en exekutionstitel.66
Den lagregel som behandlar realisation av pant är, utöver vissa specialbestämmelser, den ålderdomliga 10:2 HB.67 Paragrafen lyder som följer:
”Nu är dag ute, och löses ej panten åter; have då panthavaren våld, att den å häradstinget en gång, och i staden å tre måndagar, uppbjuda och sedan lagligen värdera och mäta låta. Vill då ägaren lösa panten åter; göre det, i staden inom fjorton dagar, och å landet inom en månad, sedan det honom kungjort var, och gälde därtill den ränta, som han utfäst haver. Vill eller gitter han ej; stånde honom fritt, vad han hellre vill låta panten under offentligt utrop till salu gå, eller låta borgenären den behålla efter värderingen. Varder panten högre värderad, eller försåld, än gälden är; njute då gäldenären det över är: är panten mindre; fylle han bristen.”
Regeln är, som framgår, mycket gammal och därför också svår att tillämpa i dagens samhälle.68 Det har hävdats att regleringen åtminstone delvis är obsolet.69 Bestämmelsen har
65 Hasselrot, Handelsbalken VIII s 1713. 66 Håstad, Sakrätt s 312.
67 Lennander, Panthavares skyldigheter s 265, Lennander, Kredit och säkerhet s 118 och Walin m fl, Panträtt
s 329. Se vidare om specialreglering av pantrealisation i vissa särskilda fall, Walin m fl, Panträtt s 332 ff.
68 Henriksson, Pantrealisation s 323.
emellertid tillämpats i relativt modern tid och den kan inte helt bortses från.70 Av regeln följer
att den är tillämplig endast när huvudfordran har förfallit. Efter att panthavaren har värderat panten ska pantägaren få tid att lösa panten, d v s betala panthavaren och få tillbaka den pantsatta egendomen. I regeln anges två tidsfrister för detta, två veckor respektive en månad. Av dessa två bör det enligt Walin vara enmånadsfristen som ska tillämpas.71 Om pantägaren
inte löser panten inom en månad, kan denne välja mellan att låta borgenären behålla panten och att panten säljs på offentligt upprop. Det anges ingenting i 10:2 HB om att realisationen behöver ske genom en myndighet utan offentligt upprop bör innebära en offentlig auktion, alltså en auktion som är tillgänglig för allmänheten. Om regeln i 10:2 HB inte följs kan panthavaren bli skadeståndsskyldig.72
10:2 HB är dispositiv och avtalas som regel bort.73 Ofta avtalas, mer eller mindre utförligt,
vad som ska gälla vid en realisation.74 För sådana realisationsklausulers giltighet kan dels
36 § AvtL, dels 37 § AvtL få betydelse. Den förstnämnda bestämmelsen kan användas för att angripa en realisationsklausul som är oskälig. Här kan påpekas att pantsättare många gånger är den svagare parten då ett pantavtal ska förhandlas vilket ökar risken för att en pantrealisationsklausul får en oskälig utformning eller oskäliga konsekvenser.75
Av 37 § AvtL framgår det s k förbudet mot förverkandepant, eller lex commissoria. Förbudet betyder att pantavtal som innebär att panten tillfaller panthavaren om huvud-förpliktelsen inte fullgörs är utan verkan.76 Två ytterligare förutsättningar behöver vara
uppfyllda för att avtalet ska vara ogiltigt enligt 37 § AvtL. För det första krävs att för-verkandet beror på att pantsättaren inte har betalat. För det andra ska avtalet ha ingåtts innan panthavarens realisationsrätt inträder. Efter att realisationsrätten inträtt kan alltså pant-havare och pantsättare utan hinder av 37 § AvtL avtala om att den pantsatta egendomen ska tas över av panthavaren.77
70 Lennander, Panthavares skyldigheter s 244 och Walin m fl, Panträtt s 329 f. Se t ex Svea hovrätts dom den
23 juli 1987 i mål nr Ö 620/87, särskilt s 6 f.
71 Walin m fl, Panträtt s 330. Se Svea hovrätts dom den 23 juli 1987 i mål nr Ö 620/87 s 8. 72 Walin m fl, Panträtt 330 f. Se även Hasselrot, Handelsbalken VIII s 1710 ff.
73 Lennander, Kredit och säkerhet s 118 och Walin m fl, Panträtt s 329. 74 Se Henriksson, Pantrealisation s 325 f.
75 Walin m fl, Panträtt s 347.
76 Se Lennander, Panthavares skyldigheter s 253. 77 Lennander, Kredit och säkerhet s 120.
3.3
Panthavarens omsorgsplikt
Pantrealisation och lösen av pant påverkas även av den omsorgsplikt gentemot pantsättaren som panthavaren har. Omsorgsplikten innebär att panthavaren måste visa hänsyn till pant-sättarens intressen när panten ska realiseras.78 Plikten kan delas upp i två huvuddelar. Dels
ska panthavaren se till att panten realiseras för ett rimligt pris, dels ska panthavaren se till att panten inte realiseras i onödan.79 Panthavaren kan även till följd av omsorgsplikten vara
skyldig att iaktta omsorg vid valet av realisationssätt, underrätta pantägaren om stundande realisation och meddela pantägaren tid och plats för realisationen.80 Exempelvis följer av
plikten att även om panthavaren bara är intresserad av att tillräckligt mycket medel inflyter för att rädda sin egen fordran, måste hen ta hänsyn till pantsättarens intresse som vanligtvis är att panten realiseras för ett så stort värde som möjligt.81 När tredjeman är pantägare ska
både tredjeman och huvudgäldenären underrättas.82 Brott mot omsorgsplikten kan leda till
skadeståndsskyldighet eftersom sådant agerande kan anses vårdslöst.83
Omsorgsplikten gäller oavsett vad som avtalats mellan pantsättare och panthavare, vilket följer av bl a NJA 1972 s 439. I fallet hade det vid pantsättningen avtalats att panthavaren vid bristande betalning av huvudfordran genast fick sälja panten på en viss offentlig auktion. Då betalningen uteblev såldes panten, utan att pantägaren blev underrättad om detta i förväg. Av hovrättens domskäl, som i denna del fastställdes av HD, framgår att avtalet inte befriat panthavaren från ”skyldighet[en] att iakttaga skälig omsorg om pantägarens intresse”84 samt
att panthavaren genom att inte underrätta pantägaren i förväg om realisationen gjort sig skyldig till ett ”uppenbart åsidosättande av sina skyldigheter”85 gentemot pantägaren.86
3.4
Realisationen
Realisation av pantsatt egendom kan ske på flera olika sätt. Panthavaren behöver som nämnts inte skaffa sig en exekutionstitel för att kunna realisera panten.87 En möjlig form för
78 Lennander, Panthavares skyldigheter s 265 och Walin m fl, Panträtt s 323. 79 Lennander, Panthavares skyldigheter s 266.
80 Lennander, Panthavares skyldigheter s 268 ff och Walin m fl, Panträtt s 348 f. 81 Lennander, Kredit och säkerhet s 118 f. Jfr Henriksson, Pantrealisation s 327 f. 82 Walin m fl, Panträtt s 340.
83 Lennander, Panthavares skyldigheter s 266. 84 NJA 1972 s 439, s 446.
85 A st.
86 Se vidare Lennander, Panthavares skyldigheter s 265 f och Undén, Svensk sakrätt s 212 f. Se även minoritetens
domskäl i NJA 1920 s 53.
realisationen är dock att panthavaren vänder sig till KFM med en exekutionstitel (mot tredje-mannen när det är en tredjemanspant)88 och sedan kräver utmätning av panten.89 Utöver att
gå genom KFM och att använda realisationsformen offentlig auktion enligt 10:2 HB finns många andra former för pantrealisation. Först och främst kan realisation ske genom försäljning
under hand, d v s försäljning som inte sker genom auktion.90 Det är vanligt att parterna avtalar
om sådan försäljning.91 En annan realisationsform, då det är en fordran som är pantsatt, är
indrivning av fordran. Visserligen bör 10:2 HB i princip vara tillämplig även på pantsatta
fordringar,92 men försäljning av en pantsatt fordran är oftast inte någon bra lösning eftersom
det generellt är svårt att få en pantsatt fordran såld till hela fordringens värde. I dessa fall framstår indrivning av fordran från sekundogäldenären som ett bättre alternativ.93
Efter att en realisation skett kan panthavaren tillgodogöra sig så pass mycket av det som influtit av realisationen för att täcka huvudfordran som den realiserade panten säkrade. På så sätt anses huvudfordran betald genom kvittning. Överstiger det som influtit från pant-realisationen huvudfordrans värde ska panthavaren redovisa överskottet (överhypoteket) till pantsättaren. Detta följer av sista meningen i 10:2 HB. När det gäller tredjemanspant innebär det att tredjemanspantsättaren får den del som överstiger huvudfordrans värde. Att pant-havaren inte utan vidare får behålla allt som influtit av pantrealisationen följer även av 37 § AvtL.94
3.5
Lösen av pant
Att lösa en pant innebär att pantsättaren betalar panthavaren för att få panten åter. På så sätt upplöses panträtten och någon realisation sker inte. Lösen kan alltså ses som ett alternativ till realisation. Lösenbeloppet tas i anspråk för att betala borgenärens huvudfordran.95 Om
lösenbeloppet är lika stort som (eller större än) huvudfordran kommer alltså huvudfordran att vara fullt betald efter panten har lösts.
Om inget har avtalats mellan parterna gäller, som framgått i avsnitt 3.2, enligt 10:2 HB att pantsättaren har en månad på sig att lösa panten. Ofta avtalas dock om lösenrätt.96 Vidare
88 NJA 1962 s 188. 89 Håstad, Sakrätt s 313.
90 Jfr 9:8–9 UB. Se även Walin m fl, Panträtt s 329. 91 Håstad, Sakrätt s 312.
92 Walin m fl, Panträtt s 349.
93 Lennander, Kredit och säkerhet s 119 och Walin m fl, Panträtt s 349. 94 Lennander, Kredit och säkerhet s 119 f.
95 Jfr Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 191.
bör tredjemanspantsättare ha rätt att även innan huvudfordrans förfallodag lösa panten.97
Dessutom får pantsättaren lösa panten ända fram till det att realisation sker.98
3.6
Tidpunkt för realisation
3.6.1 Realisation efter förfallodatum
Enligt 10:2 HB kan en panthavare realisera panten när huvudfordran har förfallit till betalning och gäldenären inte har betalat den.99 Då inträder panthavarens realisationsrätt.100
Det behöver inte vara den huvudsakliga betalningen som förfallit, utan det räcker att t ex en räntebetalning eller amortering förfallit och inte betalats för att realisationsrätten ska inträda.101 Denna rätt inträder också om flera fordringar har säkerställts gemensamt och
endast en av dem har förfallit till betalning.102 I båda dessa fall blir dock frågan om
pant-havaren kan realisera hela panten eller bara en del av den. Frågan aktualiseras när flera olika objekt har pantsatts.103 Om de pantsatta objekten inte hänger ihop, ska realisationen
begränsas till en så stor del av panten så att den obetalda fordran täcks.104 I NJA 1929 s 194
hade ett antal olika lösören pantsatts till en panthavare, som efter realisationsrättens inträde sålde hela panten och gav pantsättaren det influtna överskottet. Frågan var om panthavaren hade varit skyldig att avbryta försäljningen när huvudfordran var täckt. Även om HD p g a omständigheterna i målet inte fann att så var fallet, erkände domstolen principen att panthavaren bara ska realisera en så stor del av panten att fordran täcks.105 Om panten i stället
består av flera objekt som hänger ihop, t ex ett visst antal aktier i ett bolag, är det inte lika klart hur panthavaren ska agera när endast en del av skulden förfallit till betalning. Här måste beaktas att panthavaren inte i onödan ska orsaka värdeförstöring på panten.106
97 Lindskog, Betalning s 347.
98 Hasselrot, Handelsbalken VIII s 1712 och Walin m fl, Panträtt s 331.
99 Lennander menar dessutom, mot bakgrund av den allmänna principen i svensk rätt om att det krävs ett
väsentligt kontraktsbrott för mer ingripande påföljder, att det krävs att gäldenärens betalningsdröjsmål är väsentligt för att realisation ska få ske, se Lennander, Panthavares skyldigheter s 267. Något sådant krav följer dock inte av 10:2 HB.
100 Håstad, Sakrätt s 312, Lennander, Panthavares skyldigheter s 267, Lennander, Kredit och säkerhet s 117 och
Walin m fl, Panträtt s 334.
101 Hasselrot, Handelsbalken VIII s 1710, Lennander, Panthavares skyldigheter s 267 f och Walin m fl, Panträtt
s 339.
102 Lennander, Panthavares skyldigheter s 267. 103 Jfr NJA 1929 s 194.
104 Walin m fl, Panträtt s 339 och 254. Jfr Hasselrot, Handelsbalken VIII s 1710. 105 Se vidare Walin m fl, Panträtt s 339.
Det är dock vanligt att det i det underliggande låneavtalet, som reglerar huvudfordran, finns klausuler som ger borgenären, tillika panthavaren, rätt att säga upp hela huvudfordran till betalning vid en utebliven betalning av ränta eller dylikt.107 Om panthavaren i enlighet
med en sådan klausul säger upp hela huvudfordran till betalning kommer panthavarens realisationsrätt att täcka hela huvudfordrans värde.
3.6.2 Förtida realisation
Huvudregeln vad gäller realisation av pant är som framgått i föregående avsnitt att huvudfordran måste vara förfallen utan att betalning har skett för att realisationsrätt för panthavaren ska inträda.108 Att sälja pantsatt egendom innan realisationsrätt inträtt kan till
och med utgöra ett brott.109 I vissa fall, främst då panten sjunker i värde, kan det dock vara
möjligt att panthavaren får realisera panten före huvudfordran har förfallit till betalning. Detta kallas förtida realisation.110 En förutsättning för sådan realisation är att borgenärens
säkerhet är äventyrad.111
Klart bör vara att när panten riskerar att förstöras p g a sina inneboende egenskaper, eller med andra ord riskerar förskämning eller förstörelse, kan panthavaren realisera panten i förtid.112 Ett tydligt exempel på det, som Lennander använder, är frukt som inte kan förvaras
längre då den riskerar att ruttna.113 Mindre klart är när panten av annan anledning riskerar att
minska snabbt i värde. Ett exempel är aktier som faller i värde. Lennander menar att panthavaren inte har något annat sätt att rädda en sådan säkerhet än att realisera panten i förtid, medan pantsättaren kan rädda sin pant genom att betala sin fordran (eller, vid tredjemanspant, genom att lösa panten). Hon drar därför slutsatsen att förtida realisation av pantsatt egendom som av annan anledning än sin egen beskaffenhet snabbt minskar i värde kan ske i undantagsfall. Det krävs då att det rör sig om ”väsentlig värdeminskning”.114 Även
Walin anser att panthavaren i en sådan situation inte bör tvingas att helt avstå från att agera.115
107 Lennander, Panthavares skyldigheter s 268 och Walin m fl, Panträtt s 253. Se t ex NJA 1975 s 484. 108 Håstad, Sakrätt s 312, Lennander, Panthavares skyldigheter s 267, Lennander, Kredit och säkerhet s 118 och
Walin m fl, Panträtt s 334.
109 Lennander, Panthavares skyldigheter s 122. Se särskilt brotten förskingring och olovligt förfogande i
10:1 och 4 BrB.
110 Walin m fl, Panträtt s 335.
111 Lennander, Panthavares skyldigheter s 129. Jfr Walin m fl, Panträtt s 335.
112 Hasselrot, Pant I s 162, Lennander, Panthavares skyldigheter s 132 och 134, Undén, Svensk sakrätt s 207 f
och Walin m fl, Panträtt s 335 f.
113 Lennander, Panthavares skyldigheter s 121.
114 A a s 137. Vad som rent konkret krävs för att värdeminskningen ska vara väsentlig anges inte specifikt, men
det krävs åtminstone att panthavarens säkerhet är äventyrad, a a s 129.
4
Tredjemanspant vid ianspråktagande
4.1
Inledning
Hittills har framgått vad som gäller vid ianspråktagande av pant i allmänhet. I detta kapitel behandlas betydelsen av att det är tredjeman som är pantsättare vid ianspråktagande av pant. Vidare kommer undersökas om ytterligare överväganden gör sig gällande då tredjeman är en del av samma koncern som huvudgäldenären.
Först kommer tredjemanspantsättarens ansvar att diskuteras och preciseras. När en pant-havare har en tredjemanspant som säkerhet för en fordran måste det avgöras hur tredje-mannens ansvar ser ut eftersom det avgör när och hur tredjemannen kan krävas. Det har alltså betydelse vid ianspråktagandet. Här diskuteras ansvaret gentemot borgenären, vilket ska skiljas från ansvaret mellan huvudgäldenären och säkerhetslämnare som behandlas i kapitel 5. Det bör noteras att de regler som gäller för realisationsrättens inträde i allmänhet, t ex att huvudfordran ska ha förfallit, gäller oavsett vem som ställt panten.116 Sedan kommer
panthavarens förpliktelser gentemot tredjemanspantsättare att diskuteras. De förpliktelser som behandlas här är sådana som har betydelse vid ianspråktagande av pant.
4.2
Tredjemanspantsättarens ansvar gentemot borgenären
4.2.1 Allmänt om primärt eller subsidiärt respektive solidariskt eller delat ansvar Gäldenärspantsättare ansvarar in dubio primärt solidariskt, vilket innebär att en borgenär kan välja att kräva gäldenären direkt eller att göra anspråk genom panten som gäldenären har ställt utan att först ha krävt gäldenären.117 Finns flera gäldenärer kan borgenären kräva vem
som helst av gäldenärerna på hela skulden.118
För borgensmän gäller i stället en presumtion för subsidiärt ansvar. Denna presumtion följer av 10:8 HB som reglerar enkel borgen. Det subsidiära ansvaret innebär att borgenären först måste ha försökt (och misslyckats med) att kräva huvudgäldenären genom utmätning
116 Jfr Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter s 190 f och Walin och Ingvarsson, Borgen och
tredjemanspant s 321. Se avsnitt 3.6.
117 Se 10:2 HB. Se även Lennanders rättsutlåtande i NJA 1987 s 80, s 82 och Ingvarsson, Borgensliknande
säkerhetsrätter s 215. Jfr Smith, GR III s 244.
eller konkurs för att borgensmannen ska kunna krävas av borgenären.119 Det är dock mycket
vanligt, särskilt i kommersiella sammanhang, att borgensmannen enligt 10:9 HB åtar sig ett ansvar ”såsom för egen skuld”. Då föreligger en s k proprieborgen och borgensmannens ansvar är primärt. I sådana fall behöver inte borgenären först söka huvudgäldenären för att kunna kräva borgensmannen.120 Precis som för gäldenärer föreligger vid borgen en presumtion om
solidariskt ansvar. Detta följer av 10:11 HB, där det anges att flera borgensmän som gått i borgen för samma förpliktelse svarar en för alla och alla för en. Alltså kan borgenären, när flera borgensmän säkrat samma fordran, kräva vem som helst av borgensmännen på hela fordrans belopp. Det solidariska ansvaret gäller oavsett om det är fråga om enkel borgen eller proprieborgen.121 Det sagda gäller även beloppsbegränsade borgensåtaganden. När det gäller
sådana åtaganden kan dock borgenären enbart kräva borgensmannen upp till borgens-åtagandets beloppsbegränsning.122
För tredjemanspantsättares del måste det avgöras om pant- eller borgensregler ska tillämpas på ansvaret. Redan här kan sägas att tredjemanspantsättares ansvar är solidariskt,123
vilket också är vad som gäller för såväl gäldenärspant som borgen. I doktrinen finns skilda åsikter om huruvida tredjemanspantsättares ansvar är primärt eller subsidiärt. Smith anser att tredjemans ansvar ska vara subsidiärt, eftersom dennes situation är så lik en borgensmans.124
Andra tycker att tredjemannens ansvar bör vara primärt.125 Däribland Ussing, som hävdar att
ansvaret är primärt då det inte finns någon sedvana som talar för att tredjemanspantsättare
in dubio skulle svara subsidiärt.126 Även enligt Walin ska panträttsliga principer gälla oavsett
vem som är pantsättare.127
4.2.2 NJA 1987 s 80
Frågan om huruvida tredjemanspantsättares ansvar är primärt eller subsidiärt har avgjorts genom NJA 1987 s 80. I rättsfallet hade ett aktiebolag lämnat en företagsinteckning som säkerhet för sina egna och två närstående bolags skulder till en bank. Säkerheten för de två närstående bolagens skulder ”jämställdes” med en tredjemanspant.128 Sedan det
säkerhets-119 Mellqvist och Persson, Fordran och skuld s 57. 120 A st.
121 A a s 58.
122 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 226 f.
123 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 313. Jfr Ussing, Kaution s 412 ff. 124 Smith, GR III s 244 f. Se även Lennanders rättsutlåtande i NJA 1987 s 80, s 82 ff. 125 Se bl a Arnholm, Panteretten s 21 och Ussing, Kaution s 405.
126 Ussing, Kaution s 405.
127 Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 304 f. Jfr även Walin m fl, Panträtt s 35 och 258. 128 NJA 1987 s 80, s 87.
lämnande bolaget hade gått i konkurs blev frågan hur de medel som företagsinteckningen representerade skulle fördelas i konkursen. Frågan i HD var om en tredjemanspantsättares ansvar var primärt eller subsidiärt.
Först anförde HD att det p g a tredjemanspantens likheter med borgen kan argumenteras för att tredjemannens ansvar inte ska vara mer omfattande än en borgensmans. För detta talade enligt domstolen det faktum att en tredjemanspantsättning kan motiveras av benefika skäl, varför den mest gynnsamma lösningen för tredjemannen bör väljas. HD redogjorde också för motsatt argumentation och hänvisade då till Walin, som anser att man inte bör göra avsteg från panträttsliga principer enbart p g a att det är tredjeman, och inte gäldenären, som är pantsättare.129 HD framhöll vidare att tredjemanspantsättning oftast sker i
kommersiella förhållanden, och att det i dessa förhållanden är fördelaktigt om enhetliga principer gäller för alla säkerhetslämnares ansvar, oavsett om säkerhetslämnarna är gäldenärer eller tredjemän. Vidare anförde HD att något annat inte kan gälla i fall då kommersiella motiv saknas för en tredjemanspantsättning. Mot denna bakgrund slog domstolen fast att alla tredjemanspantsättares ansvar, in dubio, är primärt.130
Även Bengtsson (skiljaktig) menade att det vore för komplicerat att reglera tredjemans-panter olika beroende på vem pantsättaren är. Enligt honom vore dock bättre om tredje-mannens ansvar in dubio var subsidiärt eftersom det i icke-kommersiella sammanhang vore hårt mot tredjemannen om ansvaret var primärt. I kommersiella sammanhang skulle parterna då kunna avtala om primärt ansvar.131
Efter NJA 1987 s 80 kan slutsatsen dras att tredjemanspantsättares ansvar presumeras vara primärt solidariskt. Det innebär att det för pantsättarens ansvar inte spelar någon roll att det är tredjeman, och inte gäldenären, som är pantsättare. Att tredjemanspantsättares ansvar är primärt solidariskt innebär också att om både en gäldenär och en tredjeman, eller flera tredjemän, har lämnat varsin pant för gäldenärens skuld, kan borgenären välja att realisera vilken som helst av panterna utan att först kräva gäldenären på betalning.132
Detsamma gäller om även ett proprieborgensåtagande är ställt av någon annan för samma huvudfordran.133
129 Walin, Borgen och tredjemanspant 1984 s 317 f. Se även Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant
s 304 f.
130 NJA 1987 s 80, s 87 f. 131 NJA 1987 s 80, s 88.
132 Jfr Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 312 f.
133 Jfr Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 314 och Walin m fl, Panträtt s 258. För
4.2.3 Några reflektioner med anledning av NJA 1987 s 80
Tredjemannens ställning
Trots utfallet i NJA 1987 s 80 är en tredjemanspantsättares ställning alltjämt mycket lik borgensmannens ställning, vilket bör vara relativt erkänt.134 Flera exempel kan ges på detta.
För det första, en borgenärs val mellan att kräva en gäldenär och att ta en gäldenärspant i anspråk kommer inte att påverka vilken förmögenhetsmassa som belastas – i båda fallen kommer det vara gäldenärens. En borgenärs val mellan att kräva en huvudgäldenär och en
borgensman kommer att avgöra vems förmögenhetsmassa som belastas – huvudgäldenärens
eller borgensmannens. Denna situation är densamma då fråga är om att kräva en huvud-gäldenär eller att ta en tredjemanspant i anspråk – antingen belastas huvudhuvud-gäldenärens eller tredjemannens förmögenhetsmassa.135 Eftersom tredjemannens situation på detta sätt
generellt är mycket lik borgensmannens, kan det tänkas vara naturligt att även tredjemannens ansvar in dubio skulle vara subsidiärt. För det andra kan det, som HD tog upp i NJA 1987 s 80, i icke-kommersiella situationer ofta vara fråga om benefika överväganden som ligger till grund för pantsättningen. I ett sådant läge finns skäl att ålägga tredjemannen ett så ”milt” ansvar som möjligt.136
Det finns dock två skillnader från borgen som bör beröras i detta ansvarssammanhang. Den första skillnaden är att en tredjemanspantsättares ansvar i förväg är begränsat till pantens värde, medan en borgensman oftast ansvarar med hela sin förmögenhet. Man skulle därmed kunna argumentera för att det är motiverat att tredjemanspantsättarens ansvar är strängare än borgensmannens, eftersom tredjemanspantsättaren har tagit en begränsad risk medan borgensmannen en mer oberäknelig risk. Argumentet faller dock eftersom även borgensmän som lämnat beloppsbegränsade borgensåtaganden presumeras ha subsidiärt ansvar, trots att dennes risk också kan sägas vara i förväg begränsad.137
Den andra skillnaden är att tredjemanspanten är en sakrättsligt skyddad rättighet, precis som gäldenärspanten. Ett borgensåtagande ger inget sådant skydd. En panthavare vill säkerligen inte att det sakrättsliga skyddet ska gå förlorat enbart p g a att det är tredjemannen som har ställt panten.138 Emellertid är det inte helt självklart att den saken ska påverka
huruvida tredjemanspantsättaren svarar primärt eller subsidiärt. En tredjemanspanträtt kan
134 Se t ex Millqvist, Sakrättens grunder s 197 och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 304. Jfr
Arnholm, Panteretten s 20 f, Smith, GR III s 98 ff och Walin m fl, Panträtt s 35.
135 Jfr Lennanders rättsutlåtande i NJA 1987 s 80, s 83. 136 Jfr NJA 1987 s 80, s 87.
137 Se även Lindskog, Betalning s 198 f. 138 Millqvist, Sakrättens grunder s 197.
ju innebära skydd mot tredjemannens borgenärer även om panthavaren måste kräva huvud-gäldenären innan tredjemanspanten kan tas i anspråk. Det sakrättsliga skyddet berör relationen mellan panthavaren och pantsättarens borgenärer, inte relationen mellan pant-havare och pantsättare.139
Sammanfattningsvis framstår enligt min mening likheterna mellan tredjemanspant och borgen som starka skäl för att tredjemanspantsättares ansvar ska vara subsidiärt.140 Dessutom
framstår det som märkligt att en huvudgäldenär kan undgå att dennes pant realiseras då panthavaren innehar både en gäldenärspant och en tredjemanspant.141 Walin lyfter
möjligheten till jämkning med hjälp av 36 § AvtL om panthavaren i en dylik situation inte i första hand tillgodogör sig genom huvudgäldenärens pant.142 Möjligen skulle en sådan
jämkning kunna göras genom att det tolkas in en klausul i pantavtalet mellan panthavaren och tredjemannen innebärande att tredjemanspantsättaren endast häftar subsidiärt för skulden. Det finns dock, mig veterligen, inga rättsfall där 36 § AvtL har använts på detta sätt.
Koncernförhållanden
NJA 1987 s 80 gällde en tredjemanspant som lämnats av ett bolag inom en koncern till förmån för två andra koncernbolags förbindelser. När det kommer till tredjemanspant som har lämnats inom en koncern på detta sätt framstår inte de ovan redovisade likheterna till borgen som lika starka. Visserligen rör det sig principiellt sett om två olika förmögenhets-massor även när en tredjemanspant har ställts inom en koncern. Som framgått i avsnitt 2.2 utgör nämligen koncernbolag formellt sett självständiga bolag. Panthavarens val mellan att kräva huvudgäldenären och att tillgodogöra sig genom tredjemanspanten kommer därmed att avgöra vilken förmögenhetsmassa som belastas, precis som vid tredjemanspant i allmänhet (och vid borgen). Däremot är det inte självklart att det går att särskilja koncernbolagens förmögenhetsmassor på detta sätt, utan bolagens förmögenheter är sammankopplade på flera sätt. Om det är fråga om en helägd koncern enligt 35:2 IL finns möjlighet för koncernen att jämna ut de olika bolagens resultat. Då kan till och med sägas att koncernen utgör en enda förmögenhetsmässig enhet.143 Dessutom finns i alla koncerner vissa
sammanlänkningar mellan bolagens förmögenhetsmassor. Som tidigare nämnts finns bl a konsolideringskrav vid utdelning och krav på koncernredovisningar, som sammanlänkar
139 Se Lindskog, Betalning s 198 f, som är kritisk till att skillnad görs mellan borgen och tredjeman i relationen
mellan tredjeman och borgenär.
140 Jfr a st.
141 Jfr Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 312. 142 A st.
koncerners förmögenhetsmassor.144 Särskilt när ett moderbolag ställt pant för sitt
dotterbolags skuld framstår bolagens förmögenhetsmassor som nära sammanflätade. Moderbolagets aktier i dotterbolaget är en stor tillgång för moderbolaget och det är även mycket möjligt att det är moderbolagets största tillgång.145 Därmed kommer moderbolagets
förmögenhetsmassa att påverkas direkt även om det är gäldenären som krävs.
Dessutom rör det sig i koncerner uteslutande om kommersiella sammanhang där tredjemanspantsättningen vanligtvis inte kommer ha benefika motiv.146 Att tredjemannens
ansvar skulle vara mindre betungande på den grunden faller således här.147
Samman-fattningsvis framstår skillnaderna mellan tredjemanspant och borgen som större när tredjemanspanten har lämnats inom en koncern, och därmed framstår också skälen till att tredjemanspantsättare skulle ha samma typ av ansvar som borgensmän som svagare.I stället närmar sig tredjemanspanten gäldenärspanten eftersom tredjemannen och huvudgäldenären står närmre varandra än vad som kan vara fallet i andra situationer. Annorlunda uttryckt står tredjeman inte lika långt utanför huvudförhållandet som en helt fristående tredjeman gör, särskilt när koncernen i praktiken fungerar som en enda enhet. Därför framstår det också som naturligt att likheten till borgen inte blir avgörande för tredjemannens ansvar. En intressant faktor här är att HD i NJA 1987 s 80 uttalade att panten som ett bolag lämnat som säkerhet för närstående bolags skulder skulle jämställas med tredjemanspant. Ordvalet tyder på att en sådan pant inte är en tredjemanspant i egentlig mening. När tredjeman och huvud-gäldenären finns inom samma koncern framstår i stället tredjemanspanten som en slags ”pseudo-tredjemanspant”.
Betydelsen av vem som är pantsättare
Hittills har framgått att argumenten för ett presumerat subsidiärt ansvar för tredjemans-pantsättare inte är särskilt starka när tredjemanspanten har lämnats av ett koncernbolag för ett annat koncernbolags skuld. Däremot anser jag att det i andra fall av tredjemanspant, mot bakgrund av det som anförts i avsnitt 4.2.3.1, kvarstår starka skäl för att tredjemanspant ska behandlas som borgen.148 Finns det då ingen möjlighet att behandla olika tredjemanspanter
på olika sätt? Skulle ansvaret för tredjemanspantsättare i stället vara subsidiärt, bör man kunna räkna med att det i kommersiella sammanhang så gott som alltid skulle avtalas om primärt ansvar. I det läget skulle man uppnå en ordning där tredjeman i flera situationer där
144 Se avsnitt 2.2.
145 Rodhe och Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s 266 och 270. 146 Jfr NJA 1987 s 80, s 87.
147 Jfr minoriteten i NJA 1987 s 80, s 88. 148 Jfr Lindskog, Betalning s 426, not 1520.
så är motiverat skulle ansvara subsidiärt, medan tredjemans ansvar i kommersiella samman-hang, och särskilt inom koncerner, skulle vara primärt eftersom det skulle avtalas om det. Detta skulle även kunna läggas in i bankers standardformulär. Då skulle de olika tredjemans-panterna, kommersiella respektive icke-kommersiella, i praktiken behandlas olika.149 Å andra
sidan är det även efter NJA 1987 s 80 fråga om ett presumtionsansvar, varför det vid icke-kommersiell tredjemanspant på motsvarande sätt kan avtalas om subsidiärt ansvar. Det bör dock vara mindre troligt att man i icke-kommersiella sammanhang avtalar om detta eftersom det är möjligt att parterna inte ens är medvetna om att det behovet finns.
HD uttalade dock uttryckligen i NJA 1987 s 80 dels att enhetliga principer ska gälla i kommersiella förhållanden oavsett vem pantsättaren är, dels att det står ”klart att en avvikande ordning inte kan råda i de särfall då tredje mans åtagande ej har kommersiella motiv”.150 Att tredjemanspantsättares ansvar är primärt bekräftades även av HD så sent som
2017.151 Således måste det anses klarlagt att alla tredjemanspanter ska behandlas likadant när
det kommer till pantsättarens ansvar, oavsett vem som har ställt panten och oavsett vad motiven till pantsättningen är. Alla tredjemanspantsättare presumeras bära ett primärt ansvar. Det kan därmed också konstateras att det inte har någon betydelse för pantsättarens ansvar att det är tredjeman, och inte gäldenären, som är pantsättare.
HD och tredjemanspant
Efter NJA 1987 s 80 skulle kunna tänkas att frågan om betydelsen av att tredjeman är pant-sättare är avgjord eftersom domstolen lät panträttsliga principer avgöra ansvarsfrågan. HD har dock inte varit helt klar i sin syn på tredjemanspanten.152 I flera rättsfall har domstolen,
trots att den betonat tredjemanspantens likhet med borgen, bedömt att panträttsliga regler ska gälla för panten.153 Utöver NJA 1987 s 80, kom HD även i NJA 1996 s 560 fram till att
panträttsliga regler ska gälla för tredjemanspant. I det målet slog domstolen nämligen fast att tredjemanspant inte preskriberas då huvudfordran gör det, vilket är fallet för gäldenärspant men motsatt till vad som gäller för borgen.154 Även NJA 1981 s 1104 går i samma riktning.155
149 Jfr minoriteten i NJA 1987 s 80, s 88. Jfr även det faktum att primärt ansvar regelmässigt avtalas för
borgensmän i det kommersiella livet, se Mellqvist och Persson, Fordran och skuld s 59.
150 NJA 1987 s 80, s 87. 151 NJA 2017 s 482, p 8.
152 Unnersjö, Ömsesidigt regressansvar s 435 f. Se även Lindskog, Betalning s 199, 426. Jfr dock Ingvarsson,
Borgensliknande säkerhetsrätter s 189, som menar att ”[g]enom praxis har doktrinens uppfattning att tredjemanspant skall behandlas som borgen i de flesta avseenden, annat än vad gäller pantvård, falsifierats.”.
153 NJA 1987 s 80, se särskilt s 87 och NJA 1996 s 560, se särskilt s 563. Jfr även NJA 1980 s 311, s 317 där
HD uttalade att ”[o]avsett vad som må gälla i fråga om borgensförbindelse måste emellertid pantsättning bedömas självständigt.”.
154 NJA 1996 s 560, s 563 f. Se 8 § 2 st samt 11 § PreskL. 155 Jfr Unnersjö, Ömsesidigt regressansvar s 435.
