Slutsats – Vem omfattas av befogenheterna

Analysen ovan visar att de allmänna befogenheterna inte alltid bör kunna jämställas med tillsynsplikten eftersom befogenhetskretsen skiljer sig åt. Enligt min mening kan det därför ifrågasättas om 5 kap. 6 § 1 st. SkolL förtydligat rättsläget. 5 kap. 6 § 1 st. SkolL bör snarare bidra till ytterligare tillämpnings- och avvägningsproblem eftersom det i dagens skolor är långt ifrån enbart lärare som arbetar nära eleverna. Syftet att förtydliga men inte begränsa tillsynsplikten ter sig i och med avgränsningen till lärare och rektor snarare som att det blivit svårare att ingripa med kroppsliga ingrepp. Begränsningen indikerar enligt min mening närmast att kroppsliga ingrepp ska vidtas med största försiktighet i undantagsfall. Den faktiska betydelsen av skillnaden i befogenhetskrets mellan tillsynsplikten och de allmänna befogenheterna lämnas dock till HD att i framtiden pröva.

5.4 Kränkningsersättning enligt skollagen

5.4.1 BEO och SkolL:s ersättningsreglers särställning

Ersättningsregeln i 6 kap. 12 § SkolL har en tydlig särställning jämfört med regleringen för kränkningsersättning i den allmänna skadeståndsrätten. Regleringen i 6 kap. 12 § SkolL innebär ett näst intill objektivt ansvar där det inte krävs uppsåt eller oaktsamhet från huvudmannen.

Därutöver innefattar 6 kap. 14 § SkolL en bevislättnadsregel till fördel för elever. Som tidigare konstaterats är det således enklare att få ersättning genom SkolL:s bestämmelser än genom den

331 Jfr avsnitt 2.3.

59 allmänna skadeståndsrättens. Det kan argumenteras för att reglernas utformning ger uttryck för ett särskilt skyddsintresse gällande kränkande behandling i skolan mot elever. Något som också styrks av att det efter utgången i ”Grumsfallet” ansågs att det saknades ersättningslagstiftning som kompenserade elever för kränkande behandling i tillräcklig utsträckning, vilket föranledde den nuvarande lagstiftningen.³³² Även utformningen av BEO:s uppdrag torde vara ytterligare en indikation på att elevers höga skyddsvärde. Som tidigare anförts har BEO har en framskjuten roll i ersättningstvister.³³³ BEO har den speciella uppgiften att både agera tillsynsmyndighet och företräda elever i ersättningstvister. Att BEO står för alla ekonomiska kostnader vid en ersättningsprocess torde även innebära att fler elever som blivit utsatta för fysisk kränkande behandling har möjlighet att driva ersättningsmål mot huvudmännen, vilket bidrar till att upprätthålla reglernas efterlevnad. Om BEO fråntogs sitt uppdrag som ombud torde det således finnas en risk att elever som blir utsatta för kränkande behandling inte får ersättning i samma utsträckning som idag.

I inledningen konstaterades att BEO fått mycket kritik i media efter att ”Soffan i rasthallen”

drivits till domstol.³³⁴ Kritikerna menade exempelvis att BEO driver processer för hårt vilket bidrar till en anmälningskultur i skolorna. Det har vidare anförts att anledningen till att BEO anses bidra till en anmälningskultur är för att de utreder alla anmälningar som kommer in till myndigheten. Allvarsgraden i vissa kränkningsanmälningar som inkommer till BEO har därmed ifrågasatts. Huvudmännen har beskrivit att de känner sig underlägsna eftersom sättet BEO arbetar på skapar en kultur av att elever anmäler allt.³³⁵ En nackdel den särställning som ersättningsregleringen ger till elever genom BEO är att det finns en risk att normen blir att elever anmäler allt de upplever som kränkande, även exempelvis rättfärdiga tillsägelser. Hotet om en anmälan torde kunna skrämma lärare och annan skolpersonal från att våga agera i ordningsstörande situationer.³³⁶ Det kan exempelvis argumenteras för att anmälningskulturen skulle minska om BEO inte utredde alla anmälningar utan endast speciella och allvarliga fall.

Att det riktats kritik mot att BEO driver processer för hårt från lärar- och huvudmannahåll är därmed inte oförståeligt. Om BEO enbart utredde allvarliga fall skulle det dock medföra att elever ges ett svagare skydd mot kränkande behandling. Om alla anmälningar utreds blir alla elever hörda, och ges samma möjlighet till ersättning. Dessutom ska BEO:s utredningar vara

332 Se avsnitt 4.1.

333 Se avsnitt 4.2.

334 Jfr dock Svenska Dagbladet, [https://www.svd.se/far-larare-lyfta-bort-elever-rimligt-att-fragan-drivs-till-hd], hämtad 2020–12–16.

335 Jfr Arrhenius & Schultz, 2014, s. 59.

336 Jfr Lindgren m.fl., 2020, s. 27–28 samt Dagens Nyheter, [https://www.dn.se/nyheter/sverige/beo-driver-arenden-som-gor-att-larare-inte-vagar-ingripa], hämtad 2020–12–04.

60 helt objektiva tills ett beslut fattas om en handling innebär kränkande behandling eller inte. I teorin bör det därför inte spela någon roll om alla elever anmäler, eftersom det endast är i de fall där det bedöms föreligga kränkande behandling som huvudmannen kan tvingas betala ersättning. Det är även viktigt att poängtera att det är huvudmannen BEO bedriver tvister mot och inte den enskilda läraren eller annan skolpersonal.

Huvudmännen betalar oftast BEO:s ersättningsanspråk för att slippa uppmärksamheten med en domstolsprocess.³³⁷ Det finns därför begränsad praxis på området. Nuvarande praxis ger inte heller, som ovan anförts, en tydlig bild av hur reglerna ska tolkas. Det styrks av att HD i ”Soffan i rasthallen” fastslog att BEO hade skäl att få saken prövad. Ersättningsreglerna har en tydlig särprägel till fördel för elever enbart genom hur 6 kap. 12 § SkolL är utformad. För närvarande är dock BEO den instans som upprätthåller efterlevnaden av reglerna i 6 kap. SkolL på ett effektivt sätt och den instans som kan skapa någon slags normerande verkan i och med sina beslut. Att BEO finns och driver ersättningstvister är därför enligt min mening en viktig faktor för att syftet med särställningen av ersättningsreglerna, att stärka elever rätt till ersättning, ska uppfyllas.

5.4.2 Den kränkande handlingens allvarsgrad

För att erhålla kränkningsersättning enligt 6 kap. 12 § SkolL behöver inte kränkningen vara allvarlig. Det räcker att den inte anses ringa. I förarbetena anförs att bagatellartade kränkningar således inte omfattas. Även om det inte finns något allvarlighetskrav anges det emellertid att för att kränkningsersättning ska utgå måste handlingen vara tydlig och märkbar samt kränkt en elev på ett betydande sätt. Det ter sig således som att förarbetsuttalandena i viss mån är motsägelsefulla. Alla kränkningar som inte är bagatellartade omfattas av 6 kap. 12 § SkolL samtidigt som det enbart är tydliga och märkbara kränkningar som ersätts. Bedömningen av när en kränkning anses ringa berördes av HD i ”Örfilen”. I HD uttalades att förarbetena är otydliga i frågan när en kränkning anses ringa och att en bedömning därför bör göras utifrån samma kriterier som om en kränkning överhuvudtaget förelegat. HD anförde även att vid bedömningen av vad som utgör en ringa kränkning ska hänsyn tas till lärares befogenheter, och att handlingar som inte omfattas av befogenheterna undantagsvis kan utgöra en ringa kränkning utifrån handlingens syfte och övriga omständigheter. Till skillnad från majoriteten ansåg de skiljaktiga

337 Jfr Dagens Nyheter, [https://www.dn.se/nyheter/sverige/beo-driver-arenden-som-gor-att-larare-inte-vagar-ingripa/], hämtad 2020–12–04.

61 att bedömningen av vad som utgör en ringa kränkning borde utgå från en helhetsbedömning om ersättning behövs för att eleven ska få tillräcklig upprättelse.³³⁸

Skillnaden i de olika bedömningarna ter sig vara att majoritetens bedömning i större utsträckning utgår från att kränkningens allvarsgrad bedöms på samma sätt som om själva handlingen är kränkande eller inte. De skiljaktiga utgår istället från att kränkningens allvarsgrad ska bedömas utifrån en helhetsbild av den skada barnet åsamkats till följd av handlingen. Att det görs olika bedömningar kan argumenteras bero på kränkningsersättningens natur. Som tidigare nämnts är det svårt att bedöma hur stor skada en kränkning gör i den personliga integriteten.³³⁹ Den objektiva handlingen torde därför tillmätas relativt stor betydelse i praktiken. Majoritetens bedömning i ”Örfilen” kan dock enligt min mening resultera i en relativt vidsträckt lagstiftning vilken riskerar att utnyttjas av vårdnadshavare som väljer att anmäla enbart på grundval av den objektiva handlingen istället för den egentliga kränkningen av eleven.

Om den objektiva handlingen är grunden för en bedömning av kränkningens allvarsgrad kan lagstiftningen bli stelbent. Exempelvis uppstår risken för att kränkningsersättning utgår till elever som redan på andra sätt fått tillräcklig upprättelse för en kränkning som utifrån en helhetsbedömning torde anses ringa. Motsatsvis kan även elever som utifrån en helhetsbedömning torde förtjäna kränkningsersättning gå miste om det på grund av att handlingen i sig inte anses utgöra en tillräckligt allvarlig kränkning.

I ”Örfilen” gör de skiljaktiga en bedömning utifrån den potentiella upprättelse som eleven bedöms förtjäna och utgår således från en helhetsbedömning istället för att lägga handlingen i fokus. De skiljaktiga bedömer allvarsgraden i kränkningen utifrån omständigheter innan, under och efter gärningen som kan tänkas bidra till upprättelse för eleven och påverka kränkningens verkningar. Utifrån det i förarbetena uttalade syftet med kränkningsersättningen kan det argumenteras för att de skiljaktiga presenterar en bedömning som är mer koherent med ersättningens syfte. Kränkningsersättningen i SkolL har ett kompensatoriskt syfte. Det kan därför tänkas att en helhetsbedömning värderar om eleven behöver upprättelse genom kränkningsersättning och bedömer allvarsgraden efter det. Exempelvis som de skiljaktiga uttalar är örfilen objektivt inte en ringa kränkning men på grund av övriga omständigheter bör eleven redan anses fått upprättelse för kränkningen. Jag anser således att den bedömning majoriteten utgick från är mer fyrkantig på så sätt att det blir mer svart eller vitt vilka kränkningar som är ersättningsgilla och inte. Enligt min mening bör det finnas utrymme för att

338 Se avsnitt 4.2.

339 Se avsnitt 4.1.

62 göra motsvarande helhetsbedömningar som de skiljaktiga gör med hänsyn till den fostrande roll som skolan har.

Det kan likväl argumenteras för att en sådan helhetsbedömning riskerar ett bli oförutsebar angående vad som anses ge elever upprättelse, vilket kan skada rättssäkerheten. En risk med att bedöma kränkningar huvudsakligen utifrån handlingen snarare än handlingens verkan är dock att ersättningen fokuseras på den skadegörande parten istället för den skadelidande.

Ersättningen kan likna ett straff för huvudmannen istället för en kompensation för elever. Det kan således tänkas att lärare och annan skolpersonal upplever den nuvarande regleringen som ett straff för skolan och inte ett skydd för elever. Att kränkningsbedömningen fokuseras utifrån den skadegörande handlingen är dock inte unikt för skollagstiftningen. Alla områden där kränkningsersättning utgår bör uppleva samma problematik. Det är det svårdefinierade begreppet kränkning, och i förlängningen vad som utgör en ersättningsgill kränkning, som gör att bedömningen främst utgår från handlingen.

Även om majoritetens bedömningsmodell i ”Örfilen” enligt min mening kan anses som formalistisk finns det vissa fördelar. Om en bedömning sker utifrån samma kriterier som om en kränkning överhuvudtaget förelegat skapas inga ytterligare gränsdragningsproblem. De tidigare konstaterade gränsdragningsproblemen försvinner inte, men det kan tänkas att bedömningen i vart fall effektiviseras av att samma kriterier används. Det visas exempelvis av skälen från de skiljaktiga i ”Soffan i rasthallen”. Det görs ingen enskild bedömning av vad som anses vara en ringa kränkning av de skiljaktiga i ”Soffan i rasthallen”, utgångspunkten är bedömningen av om en kränkande handling förekommit överhuvudtaget. Justitierådet Bonthron ansåg att det var en ringa kränkning och hänvisade till att nackgreppet bör anses vara på gränsen till vad som ligger inom lärares befogenheter och att kränkningen därför bör anses ringa. Justitierådet Renfors ansåg att nackgreppet utgjorde kränkande behandling och anförde därefter att kränkningen är ersättningsgill eftersom den inte kan anses som ringa. I båda fallen görs följaktligen en ursprunglig bedömning om nackgreppet utgjorde kränkande behandling och sedan bestäms kränkningens allvar utifrån den. En sådan ordning tydliggör även sambandet mellan ersättningsreglerna och utrymmet för lärare och annan skolpersonal att vidta fysiska ingrepp mot elever. Att i större utsträckning göra bedömningen av om en kränkning är ringa eller inte utifrån den objektiva handlingen torde vara mer förutsebart samt för domstolarna effektivt, men också en mer formalistisk reglering.

63 5.4.3 Slutsats – Ersättningsreglerna, straff eller skydd?

Som kränkningsersättningsreglerna är utformade idag finns det en diskrepans mellan kränkande handlingar som är ersättningsgrundande och de som inte är det. Det finns med andra ord handlingar som anses kränkande men som ersättning inte utgår för. Att det finns kränkande handlingar som inte är ersättningsgrundande kan anses anmärkningsvärt. Speciellt i förhållande till det i förarbetena uttalade syftet att motverka alla beteenden som kan vara kränkande.³⁴⁰ En ordning som medger en handling som kränkande men inte ersätter en elev kan enligt min mening anses motstridig till skolans värdegrund. Det finns därför viss problematik med ersättningsreglernas utformning i SkolL både i förhållande till huvudmannens och elevernas perspektiv då det är otydligt var gränsen för en ringa kränkning går. Bakgrunden till varför det finns ersättningsregler med en särställning är god. Det kan dock diskuteras om ersättningsregleringen fått önskad funktion på området, eller om den i större utsträckning blivit ett straff för huvudmännen istället för ett skydd för elever.

5.5 Ett otydligt rättsområde – avsiktligt eller bara en oreda

5.5.1 En potentiell lagstiftning på området

Ett problem som är återkommande genom alla delar av analysen är att regleringen av lärares och annan skolpersonals befogenheter att vidta fysiska ingrepp i ordningsstörande situationer på många sätt är oklar. En uppenbar lösning på problemet skulle vara att uttryckligen lagstifta om det utrymme lärare och annan skolpersonal har att vidta kroppsliga ingrepp mot elever i ordningsstörande situationer. En sådan lagstiftning skulle exempelvis lösa lagkravet enligt 2 kap. 20 § RF. Det kan också tänkas att en tydlig lagstiftning ökar förståelsen för lärare och annan skolpersonal om omfattningen av deras befogenheter och att den uttalade rädslan för att bli anmäld motverkas. Ytterligare en eventuell fördel med en lagstiftning är att frågetecken angående förhållandet mellan tillsynsplikten och de allmänna befogenheterna besvaras. Även det materiella utrymmet för lärare och annan skolpersonal att vidta kroppsliga ingrepp i skolan skulle förmodligen i större utsträckning förtydligas, i vart fall bör det rimligtvis diskuteras i lagstiftningsprocessen och således preciseras i förarbetena. Det finns alltså tänkbara fördelar med en lagstiftning. Det bör emellertid diskuteras hur en sådan lagstiftning potentiellt skulle kunna utformas.

Som tidigare konstaterats är det omöjligt att ange alla fysiska åtgärder som kan vara befogade med stöd av tillsynsplikten och de allmänna befogenheterna. En bedömning av de

340 Se avsnitt 3.2.

64 enskilda omständigheterna ska göras i varje enskilt fall, och det finns en rad faktorer HD fastslagit som ska beaktas inom den bedömningen. Det innebär att utformningen av en eventuell lagtext behöver vara relativt allmänt hållen för att tjäna sitt syfte. Risken med en allmänt hållen lagstiftning är att ledning måste sökas i praxis. Det kan således vara svårt att undvika viss gränsdragningsproblematik även om reglerna uttrycks i lag. Att lärares och annan skolpersonals befogenheter uttrycks i lag bör inte heller avhjälpa den problematik som finns vid bedömningen av vad som utgör en ringa kränkning. En bedömning måste fortfarande göras angående kränkningens allvarsgrad och om den är ersättningsgill eller inte. Det är därmed inte självklart att önskan om ett tydligare rättsläge uppnås genom lagstiftning.

5.5.2 Vad är proportionerligt och försvarbart i ett demokratiskt samhälle?

En intressant fråga är om en lagstiftning som tillåter lärare och annan skolpersonal att vidta kroppsliga ingrepp mot elever kan anses uppnå de materiella skyddsbestämmelser som 2 kap. 21 § RF ställer upp för en godtagbar inskränkning av 2 kap. 6 § RF. Dessa är att inskränkningen måste vara försvarbar i ett demokratiskt samhälle och proportionerlig. Att en lagstiftning är försvarbar i ett demokratiskt samhälle är som tidigare nämnts snarare ett politiskt avgörande.³⁴¹ Det innebär att det är svårt att dra några slutsatser gällande om en potentiell lagstiftning är försvarbar eller inte. Enligt min mening bör dock det faktum att det inte skapats en lagstiftning på ett område där förtydliganden efterfrågats indikera på att en sådan inte anses försvarbar i ett demokratiskt samhälle.

Ovan anförda diskussion leder också in på hur en potentiell lagstiftning skulle stämma överens med skolans grundläggande värden. Som tidigare anförts har skolan ett övergripande uppdrag att förmedla respekt för mänskliga rättigheter och samhällets grundläggande demokratiska värden.³⁴² Det är enligt min mening svårt att se hur en lag som tillåter lärare och annan skolpersonal att vidta fysiska ingrepp skulle vara förenlig med dessa värden.³⁴³ Till diskussionen bör tilläggas att en ovan diskuterad lagstiftning efterfrågades i en motion efter

”Äppelkastningen” år 1988 och avstyrktes.³⁴⁴ Ett skäl för avstyrkandet var bland annat att en lagstiftning skulle stå i strid med de grundläggande värderingar skolan åsyftar att förmedla. Ett annat skäl var att det är omöjligt och olämpligt att försöka reglera lärares begränsade rätt att använda fysiska åtgärder. Samma skäl mot ett lagstiftande bör fortfarande kvarstå. Det torde

341 Se avsnitt 2.4.

342 Se avsnitt 2.1.

343 Samma argument torde kunna anföras i förhållande till inte enbart lag utan även hur regleringen är utformad idag, vilket kan vara en anledning till dess otydliga utformning på området.

344 Se 1989/90:JuU3.

65 vara anmärkningsvärt om en lagstiftning som står i strid med skolans värdegrund ändå skulle anses godtagbar i ett demokratiskt samhälle.

Vidare ska en proportionalitetsbedömning göras vilken måste förhållas till det faktum att elever befinner sig i skolan under skolplikt. Proportionalitetsbedömningen utgår från en trestegsprövning där ett av kraven är att en allmän bedömning ska göras om vinsterna med åtgärderna överväger det intrång som en inskränkning innebär.³⁴⁵ Skolplikten innebär i sig en relativt stor inskränkning i den personliga integriteten och det finns inget undantag på grund av kränkande behandling.³⁴⁶ Skolplikten innebär också att eleverna befinner sig i en beroende- och förtroendeställning gentemot lärare eller annan skolpersonal, och deras agerande påverkar elevers känsla av trygghet. Att lagstifta om lärares och annan skolpersonals fysiska befogenheter skulles således innebära att elever enligt lag tvingas befinna sig på en plats där det också tillåts att kroppsliga ingrepp vidtas mot dem.³⁴⁷ Som ovan anförts är det dessutom oklart om en lagstiftning skulle förtydliga rättsläget till lärares och annan skolpersonals fördel.

Det innebär att en lagstiftning riskerar att enbart medföra ett svagare rättsskydd för elever.

Vinsterna med en sådan lagstiftning bör därmed inte anses överväga den inskränkning det innebär i elevers personliga integritet.

5.5.3 Slutsats – En avsiktlig oreda?

Frågan är om det går att utforma en potentiell lagstiftning med beaktande av det som ovan framförts. Jag anser att det är ytterst tveksamt. Det finns stor problematik runt hur en sådan lagstiftning skulle kunna utformas och det är dessutom osäkert om en sådan reglering kommer tydliggöra rättsläget. Om något visar det ovan anförda att det finns en anledning bakom att regelverket är utformat som det är. Det finns ett starkt skydd för elever och det bör vara så på grund av den beroende- och förtroendeställning elever har till lärare och annan skolpersonal.

Som reglerna är utformade idag finns ett visst utrymme att ingripa med fysiska åtgärder.

Som reglerna är utformade idag finns ett visst utrymme att ingripa med fysiska åtgärder.