5 Analys
5.2 Utrymmet att vidta kroppsliga ingrepp mot elever
5.2.1 Allmänna överväganden och den yttre gränsen
Det är klarlagt att det inte finns några uttryckliga regler på skolans område som ger fysiska befogenheter till lärare och annan skolpersonal. I praktiken är dock viss användning av fysiska ingrepp befogat under bestämmelserna om lärares och annan skolpersonals tillsynsplikt och lärares allmänna befogenheter enligt 5 kap. 6 § 1 st. SkolL. För att fastställa omfattningen av lärares och annan skolpersonals befogenheter i förhållande till fysiska ingrepp ska, som ovan redogjorts för, följande faktorer påverka omfattningen.321 En fysisk handling får aldrig falla under omständigheterna för misshandel, den får inte vara bestraffande, åtgärden får endast vara tillfällig och omedelbar, hänsyn ska tas till lärares garantställning gentemot elever samt principen om barnets bästa, och samtliga omständigheter ska beaktas i varje enskilt fall. Därtill ska proportionalitets- och behovsprinciperna tas i beaktning.
5.2.2 Bedömningen av vad som är befogat
Att varje handling ska bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet är en faktor som innebär att den ledning som kan fås i förarbetena är begränsad. Ledning får istället sökas i praxis. I nuläget är den praxis som finns på området begränsad till fyra rättsfall, vilka redogjorts för ovan. Den praxis som finns är situationsspecifik och även den belyser omständigheterna i det enskilda fallet som en avgörande faktor. Det är därför svårt att generellt dra några slutsatser vidare än att de specifika omständigheterna kan förändra huruvida samma handling anses omfattas av lärares och annan skolpersonals befogenheter eller inte. Det visas exempelvis av
”Soffan i rasthallen” där HD uttalade att ett nackgrepp är en sådan handling som vanligtvis inte omfattas av lärares befogenheter men som på grund av de specifika omständigheterna samt utförandet ansågs tillåtet och befogat. Utgången kan jämföras med den i ”Äppelkastningen” där handlingen också utgjordes av ett nackgrepp men där ingripandet ansågs uppgå till misshandel varpå det inte ansågs befogat.322
I ”Örfilen” visas dock att ibland spelar omständigheterna mindre roll och den objektiva handlingen tillmäts stor vikt vid bedömningen. HD uttalade i ”Örfilen” att en örfil är bestraffande till sin karaktär och därför kan en sådan handling aldrig anses befogad trots att den inte var åsyftad och utfördes som svar på elevens provokation. Även om den objektiva
321 Se avsnitt 2.2–2.4.
322 Observera att ”Äppelkastningen” är ett straffrättsligt mål medan ”Soffan i rasthallen” är ett civilrättsligt.
Eftersom bedömningen av handlingens beskaffenhet, och inte vem som bär ansvaret, är vad som utgör föremål för jämförelsen torde emellertid att den ena handlingen prövar lärarens ansvar och den andra huvudmannens inte innebära ett problem.
52 handlingen i olika grad kan påverka bedömningen bör det enligt min mening vara de enskilda omständigheterna som är avgörande för om det fysiska ingreppet är befogat eller inte. En sådan argumentation understödjs av oenigheten mellan majoriteten och justitierådet Renfors i ”Soffan i rasthallen”. I enlighet med majoriteten anförde Renfors att ett nackgrepp var en handling som typiskt sett inte omfattas av tillsynsplikten. I motsats till majoriteten argumenterade emellertid Renfors för att de övriga omständigheterna medförde att handlingen inte borde falla inom befogenheterna. Enligt min mening belyser skillnaderna i de olika argumentationslinjerna att bedömningen av sakförhållandena i samband med utförandet av handlingen har betydande inverkan på om ett fysiskt ingrepp anses befogat eller inte.
Att en åtgärd under vissa omständigheter anses befogad men inte under andra kan verka som en otillfredsställande och svår reglering att förhålla sig till. Enligt min mening torde det dock vara omöjligt att precisera eller ange alla fysiska åtgärder som omfattas av tillsynsplikten eller de allmänna befogenheterna. I bedömningen av alla omständigheter ingår exempelvis att beakta elevers ålder. Den fysiska åtgärd det krävs för att hålla i en elev som är sju år gammal bör inte gå att jämföra med den fysiska åtgärd som krävs för att hålla i en elev som är sjutton år gammal.
Det bör även finnas en skillnad angående vad som anses kränka elevers värdighet beroende på ålder.323 Om handlingar skulle preciseras i lagtexten torde det medföra att vissa handlingar rent objektivt omfattas av befogenheterna, vilket i sin tur bör innebära att mindre hänsyn tas till omständigheter som ålder och beteende. Att precisera specifika handlingar skulle således medföra en risk för att lagstiftningen blir kontraproduktiv och stelbent.
Utöver det ovan anförda måste det också beaktas att befogenheterna bedöms utifrån proportionalitets- och behovsprinciperna. Vad som var nödvändigt men också vad som var möjligt att tillgå i den aktuella situationen ska objektivt bedömas. Det finns med andra ord en skala där en mindre ordningsstörning tillåter ett mildare kroppsligt ingrepp och en allvarlig ordningsstörning tillåter ett grövre kroppsligt ingrepp. Att befogenheterna begränsas av dessa principer innebär ett skydd som förhindrar det allmänna från att skönsmässigt med fysiska handlingar utöva makt över elever som befinner sig i en förtroende- och beroendeställning. Det betyder även att lärare innan varje vidtagen handling måste göra en avvägning mellan vad som är viktigast, att undvika en eventuell kränkning eller att förhindra ordningsstörningen. En svår uppgift, eftersom bedömningen oftast sker i stressiga situationer med lite utrymme för överväganden, men också en nödvändig uppgift för att lärare inte slentrianmässigt ska tillta kroppsliga ingrepp varje gång en ordningsstörande situation uppstår.
323 Jfr Gustafsson, 2018, s. 173.
53 5.2.3 Skyldigheten att ingripa
Att lärare och annan skolpersonal innehar en garantställning medför att det finns en skyldighet att ingripa.324 De riskerar därför att bryta mot tillsynsplikten om de underlåter att agera i en situation där ordningen på skolan är påtagligt störd. Att de måste agera innebär dock inte att de i första hand ska använda fysiska medel. Att använda fysiska medel ska som utgångspunkt anses innebära relativt stor skada.325 Det kan dessutom inte vara förenligt med 1 kap. 10 § SkolL och barnets bästa att använda fysiska medel om andra medel finns att tillgå. Enligt min åsikt ges även den indikationen genom att det både i förarbetena och av HD anges att utrymmet att använda fysiska ingrepp i ordningsstörande situationer är klart begränsat.
Att det finns en skyldighet att ingripa styrks också av att HD i ”Äppelkastningen”, ”Läraren och elevassistenten”, ”Örfilen” och ”Soffan i rasthallen” konstaterade att situationen varit sådan att det funnits skäl att ingripa. I alla mål utom ”Soffan i rasthallen” ansåg HD att den vidtagna åtgärden inte varit befogad. Det är således tydligt från domarna att det finns en skyldighet att ingripa, men också att utrymmet för befogade ingripanden ter sig som både litet och oklart. Att utrymmet inom vilket kroppsliga ingrepp tillåts är litet och oklart bör dessutom medföra att en skyldighet för lärare att ingripa skapar ett ännu svårare rättsläge.
5.2.4 Omfattningen av elevers skydd mot kränkande behandling
Genom att undersöka tillsynsplikten och 5 kap. 6 § 1 st. SkolL ges följaktligen inga konkreta svar på vad som är tillåtet och inte. Något som begränsar lärares och annan skolpersonals befogenheter är dock elevers skyddsregler. Det är således intressant att undersöka om ett mer konkret svar på vart gränsen går kan utrönas genom att fastställa omfattningen av elevers skydd.
Enligt förbudet i 6 kap. 9 § SkolL får inte lärare eller annan skolpersonal utsätta elever för kränkande behandling. En bedömning av vad som utgör kränkande behandling görs objektivt.
Bara för att en elev känner sig kränkt innebär det inte att en elev i lagens mening är kränkt. Av 6 kap. 3 § 4 p. SkolL fastställs att kränkande behandling är handlingar som kränker en elevs värdighet. Vad som kränker elevers värdighet besvaras dock inte i förarbetena. Den ledning som finns i praxis stadgar att de handlingar som bedöms ligga utanför lärares och annan personals befogenheter är sådana handlingar som typiskt sett kränker elevers värdighet.
Bedömningen av vilka fysiska åtgärder som kränker elevers värdighet har således ett samband
324 Se avsnitt 2.1.
325 Se avsnitt 2.4.
54 med vilka fysiska handlingar som anses omfattas av befogenheterna enligt tillsynsplikten och 5 kap. 6 § 1 st. SkolL.
I förarbetena anges några riktlinjer för när en handling klassificeras som kränkande behandling. En av dessa är att handlingen måste vara tydlig och märkbar. Det innebär att bagatellartade företeelser uteslutits. Det anges också exempel på handlingar som kan utgöra kränkande behandling. De exempel som ges utgår dock från situationer där elever kränker elever eftersom förarbetena har ett elevfokus.326 Det ges ingen anvisning i frågan när elevers värdighet anses kränkt vid fysiska ageranden från lärares eller annan skolpersonals sida. Att förarbetena enbart berör ”elevsituationer” påpekades som en brist av HD i ”Örfilen”. Jag är villig att hålla med om att det skulle underlätta om förarbetena också tog upp exempel på situationer där lärare eller annan skolpersonal kränker elever, eftersom det inte bör ge en rättvis bedömning att jämställa handlingar mellan elever med handlingar mellan lärare eller annan skolpersonal och elever. Fysiska handlingar som utförs av lärare eller annan skolpersonal bör rimligtvis innebära en större kränkning på grund av det beroende- och förtroendeförhållande som finns till elever.
5.2.5 Att precisera eller inte precisera fysiska kränkande handlingar
Att inga fysiskt kränkande handlingar preciseras i lagtexten motiveras av att de handlingar som inte utpekas kan undermineras och inte lika aktivt motarbetas. Det kan argumenteras för att det skulle förenkla bekämpningen av kränkande behandling om det uttryckligen i lagtexten togs upp exempel på handlingar som kränker en elevs värdighet. Motsatsvis kan det argumenteras för att en sådan utformning skulle avskräcka lärare eller annan skolpersonal från att vidta åtgärder som de anser nödvändiga för att uppnå syftet. Exempelvis är det troligt att nackgrepp skulle finnas med på en sådan lista eftersom HD uttalat att det är en handling som typiskt sett är kränkande. I ”Soffan i rasthallen” bedömdes likväl nackgreppet som väl avvägt samt fysiskt anpassat till situationen och att ett grepp om armen troligtvis skulle medfört mer skada. Ett grepp om armen är till skillnad från ett nackgrepp sannolikt en handling som inte skulle tagits med på en lista över ”handlingar som typiskt sätt är kränkande”, eftersom HD i ”Örfilen”
uttalade att läraren hade kunnat få ta ett stadigt tag om elevens arm.327 Om ett nackgrepp varit med på en lista över handlingar som utgör kränkande behandling är det inte orimligt att läraren i ”Soffan i rasthallen” istället tagit ett grepp om elevens arm, vilket konstaterats förmodligen hade inneburit att eleven åsamkats mer skada än av nackgreppet. Min åsikt går i linje med
326 Se avsnitt 2.3.
327 Se avsnitt 3.2.
55 förarbetena gällande att en lista över handlingar som kan utgöra kränkande behandling riskerar att belysa vissa handlingar som viktigare att motarbeta än andra, vilket inte bör tjäna syftet med reglerna i stort. Att definitionen av kränkande behandling är vid och inte preciserad till vissa handlingar är enligt min mening en förutsättning för att uppnå syftet att motarbeta alla handlingar som utgör kränkande behandling i skolan.
5.2.6 Barnkonventionens inverkan på elevers skydd
Förutom elevers skydd mot kränkande behandling genom 6 kap. 9 § SkolL påverkas även omfattningen av lärares och annan skolpersonals befogenheter av elevers skydd mot kroppsliga ingrepp genom BK (utöver skyddet mot påtvingande kroppsliga ingrepp i 2 kap. 6 § RF, vilket redan berörts).328 Vid första anblick verkar det som bestämmelserna i BK tydligt signalerar att alla former av våld mot barn är förbjudna. Det blir dock inte lika klart efter att ha läst Barnrättskommitténs uttalanden i deras allmänna kommentarer. Barnrättskommittén uttalar nämligen att det finns ett utrymme där lärare i sin yrkesroll kan ha behov av att använda visst våld. Vidare uttrycks att sådant våld skiljer sig mot förtryckande användning av våld och att en distinktion finns mellan det våld som är motiverat och våld i bestraffningssyfte. Uttalandena förtydligas dock inte mer än på ovan angivet sätt. Dessa lite vaga uttalanden från Barnrättskommittén innebär att det är otydligt hur artikel 19 och artikel 28.2 i BK ska tolkas på området. I ”Soffan i rasthallen” nämner HD artikel 28.2 i BK men utvecklar inte något resonemang om dess innebörd eller tolkning. Uttalanden i betänkandet från Barnkonventionsutredningen angående att en konventionskonformbedömning av reglerna krävs i varje enskilt fall förtydligar att den intressekonflikt som uppstår mellan elevers skydd mot kränkande behandling och befogenheterna att vidta fysiska ingrepp i ordningsstörande situationer präglas av en gränsdragningsproblematik.329 Jag är därmed beredd att hålla med Refors Legge om att det än så länge bör anses för tidigt att uttala sig om hur artikel 19 och artikel 28.2 i BK kommer påverka området. Om något kan det finnas en risk för att BK inte kommer göra rättsläget tydligare utan snarare ännu mer svårtolkat när förhållning krävs till ytterligare regler.
5.2.7 Slutsats – Utrymmet att vidta kroppsliga ingrepp mot elever
Det som ovan anförts visar att det går att bestämma vissa, om än med viss försiktighet, generella ställningstaganden avseende utrymmet för lärare och annan skolpersonal att vidta kroppsliga
328 Se avsnitt 3.4.
329 Jfr SOU 2020:63, s. 1136.
56 ingrepp mot elever. Varför de bör beaktas med viss försiktighet är på grund av att det sammantaget kan konstateras att vilka handlingar som ligger inom tillsynsplikten och de allmänna befogenheterna måste bedömas situationsspecifikt med hänsyn till övriga omständigheter och proportionalitets- och behovsprinciperna. Utrymmet är dessutom beroende av vilka handlingar som anses utgöra kränkande behandling. I enlighet med vad som ovan konstaterats finns det ett samband mellan handlingar som utgör kränkande behandling och vad som ligger utom lärares och annan skolpersonals befogenheter. Det går följaktligen inte att på förhand på ett säkert sätt utröna om ett fysiskt ingripande utgör kränkande behandling eller ligger inom ramen för tillsynsplikten och de allmänna befogenheterna (bortsett från som tidigare nämnts handlingar som utgör misshandel eller är bestraffande). Allt beror på de situationsspecifika omständigheterna med några få konkreta ramar.
Det underlättar inte heller, vilket anfördes av HD i ”Örfilen”, att det i förarbetena saknas en argumentation utifrån ett lärar- gentemot elevperspektiv. Balansgången mellan lärares och annan skolpersonals skyldigheter och rättigheter att agera och elevers rättigheter är således komplicerad på flera plan. Den ledning som finns att tillgå på området präglas av smal situationsspecifik praxis, till viss del otydliga uttalanden i förarbetena samt antingen icke befintlig eller svårtolkad lagtext. Det är således ett snårigt område att rättsligt navigera och det kan inte tänkas vara enklare för de som faktiskt har att tillämpa reglerna i praktiken, ofta i stressiga situationer, där det inte alltid finns utrymme för välgrundade överväganden.