7.2.1 Jurisdiktion
Straffbarhet in abtracto innebär att kravet på dubbel straffbarhet är uppfyllt om gärningen är kriminaliserad enligt båda länders lagstiftningar, utan att hänsyn tas till huruvida i det konkreta fallet, åtal kan väckas eller påföljd utdömas.269 Gärningen behöver inte ha samma rubricering i de två strafflagstiftningarna - det viktiga är att själva gärningsmomenten är jämförbara enligt båda lagarna.270
Vilka villkor som måste vara uppfyllda för att straffbarhet in abstracto ska vara uppfyllt är inte helt klart, då detta har tolkats på olika sätt. Genom en e contrario-tolkning av den uppfattning som finns angående straffbarhet in concreto, kan följande konstateras gällande straffbarhet in abstracto: endast objektiva gärningsmoment beaktas vid bedömningen av huruvida ett brott har förövats enligt respektive lagstiftning.271 Detta innebär enligt Plachta och van den Wyngaert att hänsyn inte tas till subjektiva gärningsmoment, som i det här avseendet omfattar både rättfärdigande- och ursäktande omständigheter.272 Denna tolkning förefaller väldigt strikt och leder i jurisdiktionssammanhang till en orättvis behandling av den enskilde, då en gärning som begåtts under rättfärdigande omständigheter som t.ex. nödvärn enligt de flesta rättsordningar torde utesluta straffansvar. Rättfärdigande
267 Falk s 72, s 89.
268 Falk s 71, s 89.
269 Van den Wyngaert s 51.
270 Plachta s 108f. Påle s 140.
271 Plachta s 109. Van den Wyngaert s 51.
52
omständigheter bör således alltid beaktas när det utreds huruvida en gärning är straffbar eller ej. Huruvida ”subjektiva omständigheter” också omfattar frågan om gärningskontroll eller skuld är oklart. Om ansvar utdöms utan att hänsyn tas till huruvida gärningsmannen varit medveten om vad han gjort och vilka risker det innefattat, innebär en tolkning in abstracto att gärningsmannen straffas enligt ett strikt ansvar, vilket vore än mer orimligt.
En motsatsvis tolkning av vad som sägs om straffbarhet in concreto ger också vid handen att en tillämpning av dubbel straffbarhet in abstracto inte tar hänsyn till eventuella rättegångshinder, exempelvis att brottet på gärningsorten har preskriberats.273
Enligt Falk föreligger dubbel straffbarhet in abstracto när gärningen uppfyller de
allmänna brottsbetingelserna i en straffbestämmelse, alltså de objektiva
(brottsbeskrivningsenlighet) och subjektiva (uppsåt eller oaktsamhet) rekvisiten.274 Vidare måste enligt honom s.k. objektiva ansvarsfrihetsgrunder (rättfärdigande omständigheter) beaktas.275 Hans mening på den punkten skiljer sig således från vad ovanstående rättsvetare anfört, då han inte betraktar rättfärdigande omständigheter som subjektiva moment. Däremot anser han inte att s.k. subjektiva ansvarsfrihetsgrunder (ursäktande omständigheter) bör beaktas.276 Även Jareborg och Asp synes tolka det så att endast objektiva ansvarsfrihetsgrunder beaktas vid straffbarhet in abstracto.277 Det innebär alltså att en person skulle kunna lagföras trots att gärningen förövats under någon ursäktande omständighet.
Påle (som diskuterar kravet på dubbel straffbarhet i samband med utlämning) anser till skillnad från ovanstående att samtliga brottsförutsättningar, d.v.s. såväl rättfärdigande- som ursäktande omständigheter, bör beaktas vid bedömningen av om en gärning är straffbar in abstracto.278 I jurisdiktionssammanhang är denna mening logisk under förutsättning att gärningslandet har samma brottsförutsättningar som dem svensk straffrätt uppställer. Eftersom den som förövat visst brott har gjort det med utgångsunkten att gärningslandets
273 Asp s 56. Jareborg & Asp s 46. Van den Wyngaert s 51.
274 Falk s 94.
275 Falk s 96 f.
276 Falk s 97.
277 Jareborg & Asp s 46.
53
strafflagstiftning ska tillämpas vid en framtida lagföring, är det av stor vikt för den enskildes rättssäkerhet att domstolslandet tillämpar dubbel straffbarhet in abstracto på ett sätt som inbegriper de grundläggande kriterier som i gärningslandet gäller för straffansvar.
Då inträder bestraffning endast om en gärning uppfyller dessa särskilda
brottsförutsättningar. I annat fall bestraffas den enskilde för en gärning som egentligen inte uppfyller rekvisiten för brott (enligt gärningslandets lag).
Problemet med straffbarhet in abstracto är dock, att olika länder har olika brottsförutsättningar, vilket innebär att en in abstracto-tolkning i ett land kan skilja sig från en in abstracto-tolkning i ett annat land.279 Detta skulle kunna illustreras enligt följande. Anta att Sverige är domstolsland och ska lagföra X, som under straffrättsvillfarelse begått visst brott i landet Y. Om Sverige väljer att tillämpa straffbarhet in abstracto så att det inbegriper ursäktande omständigheter, kan det få till följd att X på grund av svensk domstols tillämpning av kravet undgår straffansvar fastän han egentligen hade straffats i gärningslandet Y, då strafflagstiftningen där inte beaktar förekomsten av ursäktande omständigheter. Motsatsvis kanske domstolarna i landet Y tillämpar dubbel straffbarhet in abstracto på det viset, att endast objektiva ansvarsfrihetsgrunder beaktas, vilket får till följd att X, som begått brott i Sverige, straffas, trots att legalitetsprincipen medger att straffrättsvillfarelse enligt gärningslandets (Sveriges) lag utesluter brott. Den enskildes rätt till förutsebarhet hamnar alltså i kläm på grund av att domstolslandet tillämpar kravet på dubbel straffbarhet så att det omfattar de grundläggande kriterier som i just det landet gäller för straffansvar.
Oavsett de meningsskiljaktigheter som finns i frågan hur straffbarhet in abstracto bör tillämpas, synes det råda enighet om att de processuella förutsättningarna inte behöver vara uppfyllda. Detta möjliggör lagföring trots att brottet preskriberats på gärningsorten. Ett sådant förfarande står uppenbarligen i strid med legalitetsprincipen, men underlättar det internationella straffrättssamarbetet. Då en in abstracto-tolkning är en extensiv tolkning som kan inverka menligt på den enskildes rättssäkerhet, bör kravet på dubbel straffbarhet i jurisdiktionshänseende inte tillämpas genom denna metod. Med tanke på att bestraffning är
54
en mycket ingripande åtgärd, bör den enskilde ha rätt att straffas enligt de förutsättningar och villkor som gäller i gärningslandet. Detta innebär alltså att gärningen bör vara straffbar in concreto.
7.2.2 Utlämning
Som framgått krävs enligt svensk utlämningsrätt att den gärning för vilken utlämning begärs, måste vara straffbar in concreto i den ansökande staten. För Sverige som anmodad stat gäller enligt 4 § st. 1 i 1957 års lag att gärningen ska motsvara ett brott för vilket enligt svensk lag fängelse är föreskrivet i ett år eller mer. Hur rekvisiten motsvara brott enligt svensk lag ska tolkas har i doktrin varit föremål för analys. Gärningen behöver inte utgöra något svenskt brott, utan det räcker att den motsvarar ett svenskt brott.280 Som framgått av förarbetena, tillåts en transformativ tolkning av kravet på dubbel straffbarhet genom att gärningen betraktas som om den hade begåtts under motsvarande förhållanden i Sverige. Falk hävdar att möjligheten till denna omställning av gärningsmomenten innebär ett avsteg från en straffbarhet in concreto-tolkning.281 Han talar emellertid inte om en transformativ tolkning, utan om att kravet på dubbel straffbarhet kan tillämpas in abstracto.282 Vilka krav som måste vara uppfyllda för att dubbel straffbarhet in abstracto ska föreligga, är dock inte helt klarlagt.
Enligt Falk är dubbel straffbarhet uteslutet om gärningen varken direkt eller efter en omställning av sakförhållandena kan föras under ett svenskt straffstadgande.283 Om brottsbeskrivningsenlighet inte föreligger ens efter en omställning av gärningsmomenten, motsvarar ju gärningen inte något brott enligt svensk lag.284 Enligt Falk är då inte heller gärningstypen kriminaliserad i svensk rätt. Det är således en grundläggande förutsättning för dubbel straffbarhet, att gärningen på något sätt motsvarar ett svenskt brott eller anses straffvärd enligt svensk rättsuppfattning. Att den transformativa tolkningen accepteras i
280 Falk s 71.
281 Falk s 72. Denna uppfattning delas även av Jareborg och Asp, se Jareborg & Asp s 129.
282 Falk s 71, 89, 92.
283 Falk s 89 f.
55
såväl svensk som utländsk utlämningsrätt är just för att man trots en omställning kan hålla sig inom ramen för vad man anser utgöra en straffvärd gärning.285
Bara för att en gärning (direkt eller efter omställning) kan föras under ett svenskt straffstadgande så innebär det inte att kravet på dubbel straffbarhet är uppfyllt.286 Utöver detta måste ett antal straffrättsliga förutsättningar vara uppfyllda. Som Falk påstår, är dubbel straffbarhet alltid uppfyllt om samtliga villkor i det svenska straffrättsliga schemat är uppfyllda. Då är gärningen straffbar in concreto. Det är dock inte nödvändigt att alla villkor är uppfyllda om kravet tillämpas in abstracto.
Enligt Falk är ett absolut minimikrav för dubbel straffbarhet att de objektiva rekvisiten i en svensk straffbestämmelse är uppfyllda (antingen direkt eller efter omställning av sakförhållandena).287 Maximikravet vore att kräva att samtliga villkor i det straffrättsliga tankeschemat är uppfyllda. Falk förespråkar en mellanform - straffbarhet in abstracto - som innebär att vissa villkor, men inte alla, måste vara uppfyllda.288 Anledningen till att straffbarhet in abstracto förordas, är att en tillämpning av kravet in concreto skulle omöjliggöra utlämning i alltför många fall och därmed verka negativt för Sveriges egen del, då vi får förvänta oss motsvarande behandling av andra länder.289 De villkor som måste vara uppfyllda för att en gärning ska motsvara ett svenskt brott är följande:
1. De allmänna brottsbetingelserna, d.v.s. de objektiva och subjektiva rekvisiten i ett straffbud måste (antingen direkt eller efter omställning av gärningsmomenten) vara uppfyllda.290
2. Objektiva ansvarsfrihetsgrunder måste beaktas, vilket alltså innebär att sådana inte får föreligga. Objektiva ansvarsfrihetsgrunder omfattar bl.a. situationer då gärningar företagits i nöd, nödvärn, med samtycke, på förmans befallning eller på grund av annan rättslig befogenhet. Gärningar som förövats under sådana omständigheter 285 Falk s 91. 286 Falk s 91. 287 Falk s 93. 288 Falk s 92 f. 289 Falk s 93.
56
utesluter enligt svensk lag brott, varför sådana gärningar inte kan motsvara brott enligt 4 § i utlämningslagen.291 Gärningen är alltså inte straffvärd enligt svensk rättsuppfattning.292
3. De svenska bestämmelserna om preskription måste enligt 10 § st. 2 utlämningslagen beaktas. Vore gärningen preskriberad enligt svenska straffbestämmelser, kan utlämning alltså inte beviljas. I övrigt förordas att andra särskilda brottsbetingelser, d.v.s. kravet på personlig straffkapacitet, de svenska anknytningsreglerna i 2 kap. BrB eller kravet på målsägandeangivelse inte behöver vara uppfyllda. Dessa villkor påverkar inte frågan om huruvida ett brott har förövats enligt svensk lag.293
Falk anser inte att subjektiva ansvarsfrihetsgrunder, ex. nödvärnsexcess, laga befogenhet eller frivilligt tillbakaträdande, ska beaktas vid bedömningen av om gärningen motsvarar ett svenskt brott.294 Han menar att en gärning enligt svensk straffrätt utgör brott oavsett existensen av dessa omständigheter, och att gärningen därför kan uppfylla motsvarighetsrekvisitet i 4 § utlämningslagen.295 Det kan dock ifrågasättas om denna mening är riktig, då ursäktande omständigheter, som det här är fråga om, utesluter brott, eller i varje fall ansvar, enligt svensk lag. Eftersom frånvaron av ursäktande omständigheter är en förutsättning för personligt ansvar och därmed brott, bör dessa beaktas vid bedömningen av om en gärning som förövats utomlands är straffbar enligt svensk rätt. De ursäktande omständigheterna ger ju på samma sätt som de rättfärdigande omständigheterna uttryck för vad som enligt svensk uppfattning är straffvärt.
Falks diskussion om kravet på dubbel straffbarhet tar främst sike på dess tillämpning inom utlämningsrätten, men det bör påpekas att han därigenom söker granska kravets innebörd i jurisdiktionshänseende.296 Hans modell vore emellertid problematisk om den
291 Falk s 96 f. Jareborg & Asp s 127 f. Påle s 148.
292 Falk s 97.
293 Falk s 94 ff. Jareborg & Asp s 129. Påle s 150 f.
294 Falk s 97.
295 A st.
296 Se Falk s 71, där han talar om att avsnittet om kravet på dubbel straffbarhet inom utlämningsrätten bland annat avser att ”tjänstgöra som en bakgrund till tolkningen av kravet på dubbel straffbarhet i de svenska anknytningsreglerna”.
57
tillämpades ifråga om jurisdiktion (där enligt svensk rätt kravet tillämpas in concreto), eftersom den enskildes rättssäkerhet är av central vikt när någon står inför lagföring. Att särskilda brottsbetingelser som målsägandeangivelse etc. inte skulle behöva iakttas kan i och för sig föranleda bekymmer, men det vore än mer ömtåligt om någon straffades för en gärning som i gärningslandet vore straffri på grund av att ursäktande omständigheter förelegat.
I frågan om det personliga ansvaret som förutsättning för brott, anser Påle, Jareborg och Asp att det är en självklarhet att ursäktande omständigheter beaktas i bedömningen.297 I övrigt anser de på samma sätt som Falk, att de särskilda brottsbetingelserna utöver preskription inte behöver vara uppfyllda för att en gärning ska anses straffbar och därmed motsvara brott enligt svensk lag enligt 4 § utlämningslagen.298
Som framgått har Påles, Jareborgs och Asps tolkningar av dubbel straffbarhet in abstracto en viss annorlunda innebörd än den in abstracto-tolkning Falk förespråkar. Samtliga är dock av uppfattningen att kravet på dubbel straffbarhet bör tillämpas in abstracto ifråga om utlämning.
Med hänsyn till utlämningsinstitutets ändamål och funktion, är det rimligt att den anmodade staten tillämpar kravet på dubbel straffbarhet in abstracto. En sådan tillämpning påverkar inte den enskildes rättssäkerhet mer än att utlämningsprocessen underlättas. Den enskildes rätt till förutsebarhet påverkas av den ansökande statens strafflagstiftning eftersom det är den som styr lagföringen. Det väsentliga är därför att den ansökande staten tillämpar sin lagstiftning in concreto.