8.2 Verkställande av arresteringsordern
8.3.2 Tillämpning av kravet i den europeiska arresteringsordern
Arresteringsordern kan utnyttjas på två sätt beroende på vilket brott det är fråga om. Det ena sättet möjliggör tillämpning av kravet på dubbel straffbarhet medan det andra utesluter en tillämpning av det. Av art. 2.1 i rambeslutet följer att:
En europeisk arresteringsorder får utfärdas för gärningar som enligt den utfärdande medlemsstatens lagstiftning kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i tolv månader eller mer.343
Detsamma gäller om ett straff eller en annan frihetsberövande åtgärd i minst fyra månader har dömts ut.
För dessa fall kan kravet på dubbel straffbarhet tillämpas. Detta följer av art. 2.4 i rambeslutet, som har följande lydelse:
När det gäller andra brott än de som omfattas av punkt 2 kan överlämnandet förenas med villkoret att de gärningar för vilka den europeiska arresteringsordern har utfärdats skall utgöra ett brott enligt den verkställande medlemsstatens lagstiftning, oberoende av brottsrekvisit eller brottets rättsliga rubricering.
Det förefaller således inte bindande, utan frivilligt för den verkställande staten att kontrollera huruvida gärningen utgör ett brott enligt sitt lands lagstiftning.344 Villkoret verkar inte heller särskilt starkt, då formuleringen ”oberoende av brottsrekvisit” möjliggör överlämnande trots att en gärning som är straffbar i den utfärdande staten, kanske inte är straffbar enligt de brottsrekvisit som gäller enligt den verkställande statens lag.
Trots att överlämnande enligt art. 4.1 kan vägras om gärningen inte utgör brott enligt lagen i den verkställande staten, kan diskrepansen bli ett problem om det bara är enskilda
342 Klimek s 82.
343 Min kursivering.
65
rekvisit som skiljer lagarna åt. Överlämnande beviljas då med största sannolikhet, samtidigt som rättssäkerheten åsidosätts av att gärningen egentligen inte är straffbar enligt båda länders lagar. Brottsrekvisiten behöver emellertid inte innebära problem så länge gärningen som sådan grundar brott enligt en eller flera bestämmelser tillsammans.
Motivet till att brottsrekvisiten inte ges någon avgörande betydelse, kan vara att den europeiska arresteringsordern tillåter transformativ tolkning av lagen i den utfärdande staten.345 Arresteringsordern tillåter alltså en extensiv tolkning av kravet på dubbel straffbarhet i syfte att fånga upp brott som är nationellt eller territoriellt begränsade.
Kravet på dubbel straffbarhet enligt art. 2.4 i rambeslutet kräver inte att gärningen i den verkställande staten var straffbar vid tidpunkten då den begicks.346 Det väsentliga är istället straffbarheten vid tiden då arresteringsordern mottas, vilket anses sammanhänga med att en stat endast ska behöva medverka till verkställandet av normer som gäller där (vid tiden för beslutsfattandet).347
Däremot krävs enligt art. 2.1-2.2 att gärningen både när den företogs samt då arresteringsordern utfärdas var och är straffbar i den utfärdande staten. Ett annat förfarande skulle strida mot legalitetsprincipen i art. 7 EKMR.348 Emellertid krävs inte att gärningen när den begicks, var belagd med det minimistraff som artiklarna föreskriver.349 Det kan ifrågasättas om detta är förenligt med legalitetsprincipen, som inom straffrätten innebär att man inte får tillämpa en lag retroaktivt om lagen är betungande för den enskilde, vilket ett högre straff är.350
För att kravet på dubbel straffbarhet ska anses uppfyllt, krävs inte att gärningen är åtalbar i den verkställande staten.351 Det innebär alltså att kravet tillämpas in abstracto. 345 Se Keijzer s 63 f. 346 Keijzer s 63. 347 Keijzer s 63. 348 Keijzer s 62. 349 Keijzer s 62. 350 Danelius s 354. 351 Keijzer s 63.
66
8.3.3 Undantag från kravet på dubbel straffbarhet
Är det fråga om något av de 32 grova listbrotten som anges i art. 2.2, ska dubbel straffbarhet inte iakttas av den verkställande staten, utan överlämnande ska ske enligt order.
Artikeln lyder enligt följande:
Följande brott skall medföra överlämnande på grundval av en europeisk arresteringsorder enligt villkoren i detta rambeslut och utan kontroll av om det föreligger dubbel straffbarhet för gärningen, förutsatt att brotten, som de definieras i den utfärdande medlemsstatens lagstiftning, kan leda till fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i minst tre år i den utfärdande medlemsstaten.352
Som framgår så är det den utfärdande statens lag och repressionsnivå som avgör om ett brott har förövats och om en arresteringsorder ska beviljas. Det innebär också, att ju högre repressionsnivån är, desto fler brott undantas från kravet på dubbel straffbarhet.353
Den utfärdande statens lag är emellertid inte helt avgörande, då den verkställande staten trots allt måste kontrollera att art. 2.2 (och därmed undantaget från dubbel straffbarhet) är tillämplig, varvid den verkställande myndigheten måste kontrollera att det brott som anges i arresteringsordern motsvarar ett av de 32 listbrotten i art 2.2.354 Problemet är inte desto mindre att det är den utfärdande statens myndighet som beslutar om vilket brott som anges i arresteringsordern.355 Den verkställande staten gör således ingen kontroll av huruvida den faktiska gärningen uppfyller den brottsbeskrivning (och därtill hörande brottsrekvisit) som den utfärdande staten uppgett i arresteringsordern.356
Rekvisiten ”skall medföra” samt ”utan kontroll” ger utrymme för tolkning av huruvida kravet på dubbel straffbarhet kan tillämpas eller ej. Å ena sidan kan de tolkas som att någon tillämpning av kravet inte är nödvändig (men tillåten) för att överlämnande ska ske. Å andra sidan kan de tolkas så att kravet inte får tillämpas. På grund av denna tvetydighet, har
352 Min kursivering.
353 Påle s 382.
354 Keijzer s 66.
355 Keijzer s 66 f.
356 Den verkställande staten kontrollerar endast brottsbeskrivningen om den utgör ett ”uppenbart misstag”, Keijzer s 66 f.
67
vissa medlemsstater valt att ändå implementera kravet på dubbel straffbarhet i sina lagstiftningar.357 Klimek anser dock att bestämmelsen ger stöd för att kravet inte bör tillämpas, och att en arresteringsorder som sker med stöd av art. 2.2 inte kan vägras på grund av att en gärning inte är dubbelt straffbar.358 Denna uppfattning delas även av Keijzer.359 Vägran att verkställa en arresteringsorder på grund av att dubbel straffbarhet inte är uppfyllt, är dock möjlig när ordern grundar sig på ett brott som faller under art. 2.4 i rambeslutet.
De s.k. listbrotten i art. 2.2 utgörs av följande brott:
- Deltagande i en kriminell organisation. - Terrorism.
- Människohandel.
- Sexuellt utnyttjande av barn samt barnpornografi. - Olaglig handel med narkotika och psykotropa ämnen. - Olaglig handel med vapen, ammunition och sprängämnen. - Korruption.
- Bedrägeri, inbegripet bedrägeri som riktar sig mot Europeiska
gemenskapernas ekonomiska intressen enligt konventionen av den 26 juli 1995 om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. - Penningtvätt.
- Penningförfalskning, inklusive förfalskning av euron. - IT-brottslighet.
- Miljöbrott, inbegripet olaglig handel med hotade djurarter och hotade växtarter och växtsorter.
- Hjälp till olovlig inresa och olovlig vistelse. - Mord, grov misshandel.
- Olaglig handel med mänskliga organ och vävnader.
- Människorov, olaga frihetsberövande och tagande av gisslan.
357 Klimek s 99.
358 Klimek s 101, s 141.
68 - Rasism och främlingsfientlighet. - Organiserad stöld och väpnat rån.
- Olaglig handel med kulturföremål, inbegripet antikviteter och konstverk. - Svindleri.
- Beskyddarverksamhet och utpressning. - Förfalskning och piratkopiering.
- Förfalskning av administrativa dokument och handel med sådana förfalskningar.
- Förfalskning av betalningsmedel.
- Olaglig handel med hormonsubstanser och andra tillväxtsubstanser. - Olaglig handel med nukleära och radioaktiva ämnen.
- Handel med stulna fordon. - Våldtäkt.
- Mordbrand.
- Brott som omfattas av den internationella brottmålsdomstolens behörighet. - Kapning av flygplan eller fartyg.
- Sabotage.
Som framgår av listan är brotten inte närmare definierade utan endast angivna med abstrakta rubriker. Redan detta ger tecken på den problematik arresteringsordern framkallar. Då brottsrubrikerna är tämligen vaga och utan närmare definition, har det ifrågasatts om arresteringsordern är förenlig med legalitetsprincipen i art. 7.1 och rätten till frihet och säkerhet enligt art. 5 EKMR.360 Detta har dock försvarats med att det inte är själva listan som ska definiera brotten, utan medlemsstaternas nationella lagstiftningar.361 Men även det förhållandet föranleder problem.
För det första föreligger risk för att ett visst brott faktiskt inte existerar i den verkställande statens strafflagstiftning. Det innebär att en medlemsstat kan tvingas att
360 Keijzer s 67. Mål C-303/05 Advocaaten voor de Wereld.
69
överlämna någon för en gärning som den kanske inte anser vara straffvärd, vilket strider mot grundprincipen att man bara utlämnar för gärningar som uppfattas som straffvärda. Det innebär i sin tur att individer riskerar hårda straff för gärningar som inte ens är kriminaliserade i den verkställande staten.362
För det andra, kan den enskilde överlämnas (läs utlämnas) till den utfärdande staten trots att den ifrågavarande gärningen inte grundar brott enligt de särskilda brottsförutsättningar som gäller i den verkställande staten. Då brotten inte är definierade med särskilda rekvisit, får den utfärdande staten utgå ifrån sin nationella lagstiftning vid bedömningen av huruvida ett listbrott har förövats. Vad som konstituerar ett visst brott enligt lagen i den utfärdande staten kan dock skilja sig markant från vad som gäller enligt lagen i den verkställande staten. Resultatet blir återigen att utlämning kan ske för en gärning som inte är straffbar i det anmodade landet.
De vaga brottsdefinitionerna kan ge upphov till att den utfärdande staten, som gärna vill lagföra den misstänkte, tolkar listbrottets tillämpningsområde extensivt för att slippa kravet på dubbel straffbarhet och en granskning av den verkställande staten.363
Det faktum att brotten inte är samstämmiga i den utfärdande och verkställande staten och att det endast är den utfärdande statens lag som avgör huruvida någon ska överlämnas, så leder till att utlämning i hög grad underlättas. Samtidigt resulterar icke-kontrollen av gärningens straffbarhet i den utfärdande staten till att legalitetsprincipen kan kränkas.
Med tanke på den ingripande åtgärd utlämning utgör, är arresteringsordern till skada för enskilda. Utlämning tillgrips av länder för att de anser att en viss gärning är klandervärd och därmed straffbar. Den europeiska arresteringsordern innebär dock att medlemsstaterna beviljar utlämning utan att beakta huruvida den aktuella gärningen faktiskt är straffbar, vilket för den enskilde kan upplevas som mycket kränkande. Utan
362 Se även Påle s 382.
70
en klart definierad brottslista, inskränker således frånvaron av ett krav på dubbel straffbarhet i utlämningssammanhang den enskildes frihet och rättssäkerhet.364
Den europeiska arresteringsordern bygger på ett ömsesidigt förtroende mellan EU:s medlemsstater. Förtroendet innebär dock inte nödvändigtvis att rättssystemen är överensstämmande, vilket de bör vara i utlämningssammanhang. Istället är det kravet på dubbel straffbarhet som garanterar en viss överensstämmelse mellan rättsordningarna i den ansökande och anmodade staten.365
Sammanfattning
Som framgått är kravet på dubbel straffbarhet ett jurisdiktionsvillkor till förmån för den enskildes rättssäkerhet. Vidare utgör kravet ett villkor i det internationella straffrättssamarbetet.
Med hänsyn till kravets vikt i legalitetshänseende samt hänsynen till utländska rättsordningar, finns i jurisdiktionssammanhang starka skäl för att upprätthålla det. I vissa avseenden är det dock lämpat att göra undantag från kravet så att en ovillkorlig jurisdiktion istället tillämpas, ex. när gärningslandets lagstiftning inte i tillräcklig mån straffbelägger vissa gärningar eller då resurserna inte räcker för att beivra vissa brott. Det kan vara fråga om att lagföring i gärningslandet leder till ett frikännande på grund av oväsentliga skäl, eller att brottet leder till ett obetydligt straff. I sådana fall får brottsbekämpningsintresset väga över den enskildes rätt till frihet och förutsebarhet.
När kravet på dubbel straffbarhet tillämpas som ett villkor för jurisdiktion, straffas den enskilde främst därför att domtolslandet finner det angeläget. Lagföringen sker ju på initiativ av domstolslandet och inte något annat land.366 Till skillnad mot vad som gäller inom utlämningsrätten är det huvudsakliga syftet inte att bistå en annan stat med dess straffrättsskipning. Med hänsyn härtill bör vid avvägningen mellan den enskildes rätt till
364 RF 2 kap. 6 §.
365 Se Falk s 85.
71
förutsebarhet och staters intresse av effektiv brottsbekämpning, det förstnämnda intresset stå i förgrunden och ge väg för att kravet tillämpas genom en tolkning in concreto.367
I utlämningssammanhang är det huvudsakliga ändamålet att tillhandahålla andra stater handräckning i deras straffrättskipning, varför den enskildes rättssäkerhet inte blir en huvudfråga för den anmodade staten. Det är istället den ansökande statens uppgift att se till att legalitetsprincipen respekteras i förhållande till den enskilde. Med hänsyn till detta och till utlämningsinstitutets syfte, är det som visats nödvändigt att kravet på dubbel straffbarhet tillämpas in abstracto. En in-conreto-tolkning skulle omöjliggöra beviljande av utlämningsbegäran i alltför många fall.
Den transformativa tolkningen är likväl gynnsam för utlämningsprocessen, och kan enligt min mening tillämpas under förutsättning att det sker en noggrann kontroll av att gärningen faktiskt motsvarar en i den anmodade staten straffbelagd gärning.
Granskningen av den europeiska arresteringsordern visar att utlämningsprocessen i stor utsträckning underlättas till nackdel för den enskilde, dels på grund av skyldigheten att verkställa ordern utan prövning, dels på grund av att kravet på dubbel straffbarhet har avskaffats och ersatts av en brottslista med väldigt vaga brottsdefinitioner.
Genom kravet på dubbel straffbarhet, kan den anmodade staten försäkra sig om att den gärning som utlämningen avser utgör en gärning som enligt rättsuppfattningen i landet är straffvärd. Utan kravet, blir det svårt att försäkra sig om att brottet uppfyller en viss svårhetsgrad. Det innebär i sin tur till att man medverkar till ett ingrepp i den enskildes frihet som inte kan rättfärdigas. Med anledning av det sagda, bör kravet i allt väsentligt upprätthållas i utlämningshänseende.
367 Denna tolkning förordas också av Träskman, som menar att kravet på dubbel straffbarhet inom jurisdiktionsrätten endast kan anses uppfyllt när en gärning är straffbar in concreto. Se Träskman s 306.
72
Källförteckning
Offentligt tryck
• Prop. 2013/14:208. Stärkt skydd mot tvångsäktenskap och barnäktenskap samt tillträde till Europarådets konvention om våld mot kvinnor.
• Prop. 2012/13:111. En skärpt sexualbrottslagstiftning. • Prop. 2004/05:45. En ny sexualbrottslagstiftning.
• Prop. 2003/04:48. Åtgärder mot barnäktenskap och tvångsäktenskap. • Prop. 2001/02:118. Sveriges antagande av rambeslut om en europeisk
arresteringsorder och om överlämnande mellan medlemsstaterna.
• Prop. 1972:98. Kungl. Maj:ts proposition med förslag till lag om internationellt samarbete rörande verkställighet av brottmålsdom m.m.
• Prop. 1957:156. Kungl. Maj:ts förslag till lag om utlämning för brott. • NJA II 1973
• NJA II 1948
• JuU 1972:26. Justitieutskottets betänkande i anledning av Kungl. Maj:ts i propositionen 1972:98 upptagna förslag till lag om ändring i brottsbalken m.m. (ang. svensk straffrätts tillämplighet i rummet, m.m.) jämte motion.
• Ds 2002:67. Europarådets straffrättsliga konvention mot korruption. • SOU 2002:98. Internationella brott och svensk jurisdiktion.
• SOU 2001:14. Sexualbrotten – ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor.
• SOU 1953:14. Förslag till brottsbalk.
Litteratur
• Asp, P, Internationell straffrätt, 2 uppl, Iustus förlag, Uppsala 2014
• Asp, P, Ulväng, M, Jareborg, N, Kriminalrättens grunder, Iustus förlag, Uppsala 2013
73
• Bedi, S.D, Extradition in International Law and Practice, Bronder Offset, Rotterdam 1966
• Blakesley, C.L, Extraterritorial Jurisdiction. I: International Criminal Law, Bassiouni, M.C, 2nd ed., Transnational Publishers 1999
• Cameron, I, Swedish International Criminal Law Rules and ”Gross Human Rights Offences”. I: Festskrift tillägnad Nils Jareborg, Iustus förlag, Uppsala 2002
• Danelius, H, Mänskliga rättigheter i europeisk rättspraxis, 5 uppl, Norstedts Juridik 2015
• Falk, P, Straffrätt och territorium, Norstedts, Lund 1976
• Gardocki, L, The Universality Principle. I: Double Criminality, Jareborg, N, Iustus förlag, Uppsala 1989, s 57-69
• Holmqvist, L, Leijonhufvud, M, Träskman, P.O, Wennberg, S, Brottsbalken – en kommentar, Del 1, 7 uppl, Norstedts Juridik, 2013
• Jareborg, N, Allmän kriminalrätt, Iustus förlag, Uppsala 2001 • Jareborg, N, Straffrättens ansvarslära, Iustus förlag, Uppsala 1994
• Jareborg, N, Asp, P, Svensk internationell straffprocessrätt, Iustus förlag, Uppsala 1995
• Jareborg, N, Double Criminality, Iustus förlag, Uppsala 1989
• Keijzer, N, The Fate of the Dual Incrimination Requirement. I: Still not Resolved? Constitutional Issues of the European Arrest Warrant, Guild, E, Marin, L, Wolf Legal Publishers, 2009
• Klimek, L, European Arrest Warrant, Springer International Publishing 2015 • Nelson, A, Swedish and Foreign Crimes in the Swedish Criminal Justice System. I:
Double Criminality, Jareborg, N, Iustus förlag, Uppsala 1989, s 11-42
• Plachta, M, The Role of Double Criminality in International Cooperation in Penal Matters. I: Double Criminality, Jareborg, N, Iustus förlag, Uppsala 1989, s 84-134 • Påle, K, Villkor för utlämning, Iustus förlag, Uppsala 2003
• Stanbrook, I, Stanbrook, C, Extradition Law and Practice, 2nd ed., Oxford University Press, New York 2000
74
• Thunberg Schunke, M, Internationell rättslig hjälp i brottmål inom EU: effektivitet v. rättssäkerhet, Iustus, Uppsala 2004
• Träskman, P.O, Should We Take the Condition of Double Criminality Seriously? I: Double Criminality, Jareborg, N, Iustus förlag, Uppsala 1989, s 135-155
• Träskman, P.O, Straffrättsliga åtgärder vid brott med främmande inslag: Penal reactions in criminal cases with foreign elements, Nordiska Bok, Helsingfors 1977 • Van den Wyngaert, C, Double Criminality as a Requirement to Jurisdiction. I:
Double Criminality, Jareborg, N, Iustus förlag, Uppsala 1989, s 43-56 • Wise, E.M, Aut Dedere Aut Judicare – the Duty to Prosecute or Extradite. I:
International Criminal Law, Bassiouni, M.C, 2nd ed., Transnational Publishers 1999
Rättsfall
Svenska avgöranden • NJA 2008 s 930 • NJA 1993 s 292 • NJA 1993 s 137 • NJA 1987 s 771 • NJA 1987 s 473 • NJA 1983 s 425 • NJA 1963 s 237 • NJA 1953 s 524 • NJA 1950 s 140 • RH 2004:84 Internationella avgöranden• Mål C-120/78 Cassis de Dijon. Rewe Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung fur Branntwein.
75
Övrigt
• Commission of the European Communities (2001): Proposal for a Council Framework Decision on the European arrest warrant and the surrender procedure between Member States, Brussels 2001