7.1.1 Jurisdiktion
Dubbel straffbarhet in concreto innebär att gärningen måste vara faktiskt straffbar enligt lagen i båda länderna. Det räcker inte att gärningen som sådan är kriminaliserad enligt ett straffstadgande - av lagen måste också följa att gärningsmannen i det konkreta fallet kan hållas ansvarig och underkastas en påföljd.245 Som ovan nämnts behöver inte brottsrubrikerna vara identiska.
Straffbarhet in concreto kan brytas ned i två delar: dels måste gärningen vara straffbelagd på båda orter, dels måste det gå att åtala gärningsmannen på båda orter.246 Därför måste eventuella ansvarsfrihetsgrunder beaktas för att se om gärningen i det konkreta fallet kan leda till att ansvar utdöms. Exempelvis måste kontrolleras om det finns omständigheter som kan rättfärdiga eller ursäkta gärningen, men också huruvida det föreligger något åtalshinder.247 Sålunda beaktas vid tolkning in concreto såväl objektiva som subjektiva omständigheter.248 Eventuella åtalshinder kan vara att brottet har preskriberats eller att gärningsmannen inte är straffmyndig.249
Inom svensk rätt tolkas kravet på dubbel straffbarhet i brottsbalken in concreto.250 Då 2 kap. 2 § st. 2 BrB föreskriver att svensk domsrätt inte föreligger om gärningen är fri från ansvar på gärningsorten, ska gärningens straffbarhet bedömas utifrån den lag som gäller på gärningsorten när domen meddelas och inte enligt vad som gällde vid gärningstillfället.251 Detta innebär att gärningsortens preskriptionsregler (jfr 35 kap. 1-6 §§ BrB) får betydelse för svensk strafflags tillämplighet.252 Vidare måste beaktas ändringar som skett i
245 Jareborg & Asp s 125. Plachta s 109.
246 Plachta s 109.
247 Cameron s 133. Jareborg & Asp s 46. Plachta s 109. Van den Wyngaert s 51.
248 Jareborg & Asp s 46.
249 Asp s 56.
250 NJA 2008 s 930. Prop. 2004/05:45 s 126. SOU 2002:98 s 103.
251 Min kursivering, NJA II 1973 s 40.
49
gärningslandets strafflagstiftning efter det att brottet begicks.253 Om brottet på gärningsorten har preskriberats efter att åtal väckts i Sverige men innan dom meddelats, torde dubbel straffbarhet inte föreligga.254
”Har preskriptionstiden gått ut i det andra landet utan att preskriptionsavbrott skett i enlighet med det landets lag, är gärningen fri från ansvar å gärningsorten och därmed också undantagen den svenska kompetensen.”255
Åtalet kan då inte bifallas trots att det väckts innan brottet preskriberades på gärningsorten.256 Beträffande lagändringar gäller samma resonemang, d.v.s. om lagen på gärningsorten - sedan åtal väckts i Sverige - ändrats så att gärningen blivit straffri, måste åtalet ogillas eftersom gärningen vid tidpunkten för domen är straffri på gärningsorten.257 Det motsatta förhållandet gäller dock inte, d.v.s. svensk domstol kan inte lagföra någon för en gärningsom vid gärningstillfället var straffri på gärningsorten, även om gärningen sedan åtal väckts blivit straffbelagd i gärningslandet.258 Detta måste självklart ha sin grund i legalitetsprincipen och förbudet mot retroaktiv bestraffning.
En förutsättning för att en avkriminalisering ska hindra att målet prövas är att gärningslandet har en lagstiftning motsvarande 5 kap. 2 § BrP.259 Har preskription eller avkriminalisering skett innan åtal väckts i Sverige, bör åtalet avvisas.260
Det är oklart vilken metod andra rättsordningar tillämpar för sin extraterritoriella jurisdiktion. Detta måste utrönas mot bakgrund av vilken jurisdiktionsprincip som är för handen. Det har dock noterats att rättsordningar som har ursprung i den germanska rättstraditionen är benägna att tolka kravet in concreto, medan rättsordningar som tagit efter den franska rättstraditionen har en tendens att tolka kravet in abstracto.261
253 NJA II 1973 s 42. 254 NJA II 1973 s 42. 255 NJA II 1973 s 42. 256 NJA 2008 s 930. NJA II 1973 s 42. 257 NJA II 1973 s 42. 258 NJA II 1973 s 43. 259 NJA II 1973 s 42.
260 Jareborg & Asp s 46.
50
En tolking in concreto är i jämförelse med en in-abstracto-tolkning mer gynnsam för den enskilde genom att den är snäv och därmed försvårar möjligheterna till åtal.262 Straffbarhet in concreto är vidare den tillämpning som är mest förenlig med legalitetsprincipen, eftersom de brottsförutsättningar som tillämpas i gärningslandet också beaktas av domstolslandet.263 Om ett brott har preskriberats i gärningslandet, innebär det alltså att gärningsmannen inte kan åtalas för samma gärning i Sverige.
Emellertid kan en tolkning in concreto bereda svårigheter såtillvida att den förutsätter att domstolslandet anskaffar information om vad som gäller i gärningslandet både vid gärningstillfället och vid tiden för åtalet, vilket kan vara tidsödande.264 Ett annat problem är att dubbel straffbarhet in concreto kan utgöra hinder vid lagföring av gärningsmän som gjort sig skyldiga till grova brott som inte omfattas av någon ovillkorad jurisdiktion. Tidigare omfattades exempelvis inte tortyr av 2 kap. 3 § p. 6 BrB (vilket det numera gör då tortyr faller under brott enligt lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. En tillämpning in concreto hade då försvårat lagföring av en torterare eftersom denne hade kunnat åberopa ansvarsfrihetsgrunder i form av immunitet etc.265 Problem av dylik art bör dock i första hand lösas genom att grova brott omfattas av en ovillkorad extraterritoriell jurisdiktion. En tillämpning av dubbel straffbarhet in concreto är således att föredra av hänsyn till legalitetsprincipen.
7.1.2 Utlämning
Inom utlämningsrätten föreligger dubbel straffbarhet in concreto när samtliga villkor i det svenska straffrättsliga tankeschemat är uppfyllda och gärningen kan föranleda påföljd här i landet.266 Om gärningen uppfyller samtliga villkor i det svenska straffrättsliga tankeschemat, innebär det att gärningen är straffbar in concreto både i den ansökande- och den anmodade staten. I ett sådant läge kan Sverige välja mellan att lagföra eller utlämna
262 Van den Wyngaert s 51.
263 Van den Wyngaert s 53 f.
264 Cameron s 133 f.
265 Cameron s 136.
51
individen.267 Svensk domstol har ju enligt 2 kap. 2 § st. 2 BrB behörighet att lagföra någon för en gärning som begåtts utomlands när dubbel straffbarhet in concreto är uppfyllt.
Om en gärning uppfyller vissa men inte samtliga villkor i det svenska straffrättsliga tankeschemat, kan den inte föranleda någon påföljd i Sverige och då är den inte heller straffbar in concreto. Kravet på dubbel straffbarhet kan dock vara uppfyllt genom att gärningen i ett sådant fall är straffbar in abstracto, varvid utlämning kan beviljas.268